domingo, 9 de julio de 2017

División de herencia. Operaciones divisorias: Avalúo de los bienes.


     Entre las operaciones divisorias que conforman el procedimiento de división de herencia: inventario/relación de bienes, liquidación, división y adjudicación. Se encuentra el avalúo de los bienes que, en síntesis, es la valoración y/o tasación de los bienes que previamente han sido inventariados, habitualmente por el contador-partidor, ya fuera este nombrado por acuerdo entre los herederos, ya fuera este designado judicialmente, previa convocatoria de la Junta hereditaria. 

   Una definición amplia del concepto de avalúo la podemos hallar en la Colección Estudios de Derecho Privado: MARIA BALLESTEROS DE LOS RÍOS, La partición judicial. Ed. Comares, Granada 2007, pág. 106, al definir el avalúo como: "operación previa a la adjudicación de los bienes es la valoración o tasación de los mismos, para conocer el valor total del caudal partible, tanto del activo como del pasivo."

      Son diversos los problemas y controversias que giran en torno a la valoración de los bienes y que se evidencian en mayor medida cuanto mayor es el patrimonio que conforma la masa hereditaria. En primer lugar, hemos de tener en cuenta que el valor de los bienes ha de ser, necesariamente, el valor real y efectivo. Por lo que no cabe infravalorar o sobrevalorar los bienes en perjuicio y detrimento de uno o varios herederos.

       De igual forma, una controversia jurisprudencial, ya superada desde hace décadas, era concretar el dies a quo para determinar la valoración de los bienes inventarios. Por un lado, una corriente defendía que la fecha a tener en cuenta para la valoración era la del fallecimiento del causante. Otra corriente, la mayoritaria, que finalmente acabó imponiéndose, era la que defendía que el momento que había de tenerse en consideración para valorar los bienes era el de efectuar la división y/o partición de la herencia

      A raíz de esta controversia surgía otra cuestión añadida ¿Qué sucede en aquellos procedimientos que se alargan en el tiempo por una conducta culpable de algunos herederos y provocan que los bienes se infravaloren? De igual forma, ¿Qué sucede en aquellos casos en los que el bien pierde valor con motivo de una recesión económica, como la sufrida en España a raíz de la burbuja inmobiliaria? El artículo 1063 del Código Civil procura dar, entendemos que sin el éxito deseado, solución a estas oscilaciones en el valor al manifestar que: "Los coherederos deben abonarse recíprocamente en la partición las rentas y frutos que cada uno haya percibido de los bienes hereditarios, las impensas útiles y necesarias hechos en los mismos, y los daños por malicia o negligencia" Pues, si por un lado no podemos incluir esta pérdida de valor del bien en el concepto de "rentas y frutos" únicamente quedaría englobarla dentro del concepto de "daños" ya fueran estos por malicia o negligencia. ¿Puede considerarse un daño la pérdida de valor de un bien por una situación ajena a los propios coherederos como es una recesión económica? La jurisprudencia existente hasta la fecha es especialmente escasa en relación con esta cuestión.


    En síntesis sobre el dies a quo hemos de concluir que la Jurisprudencia mayoritaria considera que la tasación de los bienes debe hacerse teniendo en cuenta su valor en el momento de realizarse la partición y adjudicación. La STS de 8 de julio de 1995 señala que: "...en la partición de la herencia el valor que ha de ser tenido en cuenta es el que a los bienes integrantes del caudal hereditario les corresponda en el momento de practicarse la partición (arts. 847, 1045 y 1074 CC)". Igualmente, lo reconoce la STS de 21 de octubre de 2.005. En el mismo sentido la STS de 27 de octubre de 2000, en su FJ 6º.
    
    Otra problemática que surge en torno a la valoración de los bienes que conforman la masa hereditaria es la especialidad de cada uno de los mismos y los distintos criterios para valorarlos. Valga el ejemplo de diferenciar entre la valoración de un inmueble, la valoración de unas acciones bursátiles y/o la valoración de una empresa familiar.

      Por último, otro de los problemas frecuentes que surgen en estos supuestos es valorar un bien que ha sido enajenado por uno de los herederos sin consentimiento de la comunidad hereditaria. Evidentemente, no se tendrá en cuenta, únicamente, el valor/precio en el que se vendió ese bien, sino que ese valor deberá ser actualizado a la fecha en la que se lleve a cabo la partición. Valga, nuevamente, el ejemplo de una vivienda enajenada hace quince años. El valor no será el precio de venta o el dinero que obtuvo en su momento dicho heredero. El valor será el precio de venta actualizado (sumado el interés legal correspondiente, como criterio válido) durante los quince años transcurridos desde su venta hasta el momento de efectuar la partición.
   
   Entre otras, destacamos las siguientes sentencias:

     Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1ª, Sentencia 228/2016 de 20 May. 2016, Rec. 276/2016:

"...El actual art 818 CC (LA LEY 1/1889) (en su redacción por Ley 11/1981, de 13.05.1981 (LA LEY 1014/1981)) no contiene ya su antiguo inciso final, relativo a que la donación debía computarse según el valor que tuviese en el tiempo en que se hubiese hecho; y, por otra parte, el 1045 CC, establece que para la determinación del valor computable a estos efectos se ha de atender al valor que tengan los bienes donados "al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios" pero sin tener en cuenta "el aumento o deterioro físico posterior a la donación y aún su pérdida total, casual o culpable" que serán a cargo y riesgo o beneficio del donatario, de lo cual deriva la jurisprudencia, como por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Supremo nº 124/2006, de 22.02 (rec 1419/1999 (LA LEY 19112/2006) ), 19.07.1982 , 17.03.1989 , 22.11.1991 , 4.12.2003 , entre otras que "se debe hacer según el estado físico que mantenga el bien al tiempo de la donación pero atendiendo al que le corresponda al evaluarse los bienes hereditarios, evitando la inclusión de las mejoras efectuadas por el donatario", siguiendo a la doctrina científica mayoritaria.

    Ello supone que el principio de revalorización que resulta del art 1045 CC (LA LEY 1/1889) es aplicable a todas las donaciones, incluidas las de cantidad de dinero, corrigiéndose por esta vía los problemas de la inflación monetaria. En este sentido, la STS 20.06.2005 deja la determinación del valor de las donaciones para el momento en que se evalúen los bienes hereditarios, mantiene que lo que procede es la actualización monetaria del valor efectivo de las sumas donadas, afirmando que ha de atenderse en el momento de la colación al valor real, que no es otro que "las cantidades que igualan el poder adquisitivo que tenían las sumas entregadas cuando se hizo la donación" (no en vano, con anterioridad a la reforma, cuando todavía el criterio legal era el del momento de la donación, la doctrina había puesto de manifiesto la injusticia que suponía no considerar a efectos de colación la depreciación del dinero entre el momento de la donación y el momento de realizarse la partición).
    
   Aplicado lo anterior al caso, cabe concluir que la valoración de las acciones debe realizarse de acuerdo a su estado al momento de la donación pero actualizado al momento de la colación o avalúo, siendo muy revelador de dicho valor el que dan los propios interesados al vender esas mismas acciones, con ocasión de la recompra por los donantes el 31.08.1998, "acto propio" del ahora apelante, en que reconoce el valor de las mismas en la parte proporcional de los 120.000.000 pts en que se fijó el precio de todas las acciones (aún comprendiendo en las mismas las 49 vendidas en 1993), tal como hizo correctamente el Juzgado, si bien actualizado al momento en que se practique la colación, como también acordó la Sentencia apelada..."

    De igual forma, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4ª, Sentencia 63/2015 de 17 Feb. 2015, Rec. 119/2014:


"...El primero, aunque justo en su premisa (que los bienes del caudal computable -relictum más donatum- deben valorarse a fecha de la partición, el 8 de abril de 2011, y no a fecha de la muerte del causante, 18 de junio de 2003), pues así se establece en el art. 1045 CC (LA LEY 1/1889), es sumamente injusto en las consecuencias que pretende, pues doña Filomena interesa nada menos que sólo se valoren a fecha de la partición los bienes adjudicados a los restantes herederos, pero no los que se le adjudicaron a ella, que deberían seguir siendo valorados a fecha de la muerte de don Benigno . Y como suele suceder con cualquier pretensión abusiva o fraudulenta, la apelante funda su derecho en instituciones limpias y justas en sí mismas (los principios dispositivo y rogatorio), que -según ella- le autorizarían a obtener una auténtica injusticia (que los bienes se valoren distinta a distinta fecha para uno y otro heredero), que se justificaría en el hecho de que los restantes herederos no impugnaron el cuaderno particional. El motivo debe ser acogido en la premisa pero no en la consecuencia, lo que se consigue obligando al partido a que reelabore el cuaderno previa valoración de todos los bienes a fecha de la partición. Esta solución se considera más razonable y justa que la de la sentencia recurrida, la cual, con propósito digno, como es el de impedir el injusto beneficio de doña Filomena en perjuicio de su madre y hermanos, acaba aceptando algo que es contrario a la norma: que la partición se realice valorando los bienes a fecha de la fecha de la muerte del causante. Por lo demás, tal solución no vulnera el principio dispositivo, porque quien pide lo más (y "más" es aquello que más beneficia su interés, que en este caso es lograr una partición con arreglo a valores desiguales en su formación), puede obtener lo menos (esto es, una partición con arreglo a valores igualados)..."

   Por último, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25ª, Sentencia 229/2015 de 9 Jun. 2015, Rec. 397/2014:

"TERCERO.- La segunda cuestión a resolver es la aplicación del art. 1045 C.c (LA LEY 1/1889) . en su redacción anterior o posterior a la Ley 11/1981, de 13 de Mayo (LA LEY 1014/1981) de modificación del Código Civil: si ha de traerse a colación el valor de las cosas donadas al tiempo de la donación o al de la evaluación de los bienes hereditarios, punto sobre el que la Disposición Transitoria Octava de dicha Ley de reforma establece con toda claridad que las sucesiones abiertas antes de su entrada en vigor -que no es este caso- se regirán por la legislación y las abiertas después -como el supuesto actual-, por dicha normativa. No cabe duda de que la regulación expresada en esta Disposición Transitoria supone que debe aplicarse el art. 1045 C.C (LA LEY 1/1889) . en su redacción vigente y estarse al valor de los bienes traídos a colación al tiempo en que se evalúen los bienes hereditarios...» 




Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca





martes, 28 de marzo de 2017

Cláusula suelo: Análisis del Real Decreto 1/2017 y las costas del procedimiento.

 El Real Decreto-ley 1/2017, de 20 de enero, de medidas urgentes de protección de consumidores en materia de cláusulas suelo, entró en vigor al día siguiente de su publicación en el BOE, de acuerdo con su Disposición Final Cuarta que regula esta cuestión. 
  Previamente, sufrió diversos retrasos, pues los operadores implicados en la negociación no alcanzaban un acuerdo en qué y, sobretodo, cómo, debería regularse la problemática de las cláusulas suelo. Por un lado, existía un desencuentro entre los grupos políticos y, por otro, la banca ejercía una importante presión para que se modificaran y/o se omitieran algunos párrafos que, consideraban, les perjudicaba especialmente. 
    Finalmente, el resultado del Real Decreto, transcurridos ya dos meses desde su publicación, es el de una normativa muy insuficiente para la protección de los derechos del consumidor, que lejos de ser un arma para el cliente perjudicado se ha convertido en un escudo para las entidades bancarias. Pues, por un lado les permite ganar tiempo y, por otro, les concede una gracia, una suerte de indulto, en lo que a la imposición de costas en algunos supuestos se refiere. Una "reforma" urgente para esta materia específica, en relación con la regulación establecida en los artículos 394 y 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
    En definitiva, el legislador, en un breve Decreto, de concretamente cuatro artículos, ha dedicado un artículo íntegro a la problemática de las costas en los procedimientos judiciales. Una redacción e interpretación que única y exclusivamente beneficia a la banca, en detrimento del consumidor, y que dificulta, si bien no impide, la imposición de costas a la entidad financiera.
  En este punto, se hace necesario recordar a los lectores que, por un lado, el partido en el Gobierno, a través del abogado del estado, se opuso en su día, en el asunto seguido ante el TJUE, a que se procediera al reintegro retroactivo de las cantidades abonadas con motivo de la aplicación de la cláusula suelo con fecha anterior a 9 de mayo de 2.013, al considerar que concurrían graves riesgos económicos. Si bien, se ha demostrado, con el transcurso del tiempo, que ninguna entidad ha quebrado ni quebrará por este motivo, superando, ampliamente, los controles de estrés. 
    Por otro lado, se hace necesario recordar que, no fue hasta la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2.016, hasta el momento en el que el legislador decidió regular, o intentar regular, esta problemática. En definitiva, presionado por las circunstancias y no con el convencimiento de buscar una solución satisfactoria para los miles de clientes afectados por este tipo de cláusulas abusivas. Prueba de ello, es la oportunidad desaprovechada para haber regulado en el mismo Real Decreto la problemática suscitada alrededor de los gastos de constitución de hipoteca, o la problemática en relación con el IRPH (cajas, entidades, bancos). Entendemos, habrá que esperar a que se pronuncie, una vez más, el TJUE.
  Ciñéndome al análisis que hoy nos ocupa, el del artículo 4 del RD 1/2017, comprobemos en qué términos se encuentra redactado:
 Artículo 4 Costas procesales

1. Solamente si el consumidor rechazase el cálculo de la cantidad a devolver o declinase, por cualquier motivo, la devolución del efectivo e interpusiera posteriormente demanda judicial en la que obtuviese una sentencia más favorable que la oferta recibida de dicha entidad, se impondrá la condena en costas a esta.

2. Si el consumidor interpusiere una demanda frente a una entidad de crédito sin haber acudido al procedimiento extrajudicial del artículo 3, regirán las siguientes reglas:
  • a) En caso de allanamiento de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, se considerará que no concurre mala fe procesal, a efectos de lo previsto en el artículo 395.1 segundo párrafo, de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

  • b) En el caso de allanamiento parcial de la entidad de crédito antes de la contestación a la demanda, siempre que consigne la cantidad a cuyo abono se comprometa, solo se le podrá imponer la condena en costas si el consumidor obtuviera una sentencia cuyo resultado económico fuera más favorable que la cantidad consignada.


3. En lo no previsto en este precepto, se estará a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.
  En relación con el mismo debemos efectuar unas breves consideraciones:
1. El consumidor puede escoger entre iniciar directamente el procedimiento judicial, o acudir previamente a este procedimiento extrajudicial. En definitiva, es voluntario. La experiencia en este punto, aconseja iniciar directamente el procedimiento judicial para los casos en que la entidad bancaria sea: BANCO POPULAR S.A., BANCO CEISS, S.A.U., LIBERBANK S.A., CAIXABANK S.A. y BANCO SABADELL S.A.
2. En el artículo 4 se contempla el allanamiento parcial, si bien su redacción deja al apartado vacío de contenido, por lo que la entidad deberá allanarse totalmente si quiere evitar la imposición de costas. Véase, en este sentido, que nada modifica este artículo a lo ya regulado en el artículo 395.1 L.E.C. "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecia mala fe en el demandado." 
   En este punto, nos preguntamos en qué términos va a allanarse parcialmente la entidad, que no sean los de proceder al cese de la aplicación de la cláusula suelo y el reintegro de cantidades ab initio.
3. El Real Decreto únicamente es de aplicación para los procedimientos judiciales iniciados con fecha posterior al 21 de enero de 2.017. Sensu contrario, no afecta a aquellos procedimientos en los que el Letrado de la parte actora hubiese interpuesto el escrito de demanda con fecha anterior.
4. Para los casos de allanamiento parcial, no basta con allanarse (práctica frecuente de las entidades financieras) sino que deberán consignar la cantidad que consideren ha de reintegrarse al consumidor perjudicado, sin perjuicio, valga la redundancia, de que pueda continuar el procedimiento si la parte actora muestra su disconformidad, en relación con el artículo 21 de la L.E.C.
5. El apartado 3 del artículo 4 permite a los Jueces imponer las costas en aquellos casos en los que consideren que la entidad ha actuado con TEMERIDAD y/o MALA FE, además de aquellos otros "no previstos en el precepto..."
 En este sentido, se vienen pronunciando los Juzgados, en Sentencia posteriores a la publicación del Real Decreto. Citamos cuatro, a modo ejemplificativo, en las que ha sido parte este Letrado y que imponen las costas a la entidad demandada:

1. Sentencia nº 28/17, de fecha 10 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar.
En este supuesto, la entidad demandada se allanó totalmente, y el escrito de demanda se interpuso con fecha posterior a la entrada en vigor del RD. A mayor abundamiento, no existía reclamación extrajudicial por medio fehaciente. A pesar de ello, el Juzgador impuso las costas a la parte demandada, al entender, consideramos que con buen criterio, existía mala fe.
  "TERCERO.- Las costas de acuerdo con el art. 395 .1 de la L.E.C Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestada a la demanda, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá en todo caso, que existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado, requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él en solicitud de conciliación.
  Señalar que efectivamente, a estas alturas, después de los múltiples procedimientos y publicidad dada al hecho de la nulidad de las clausulas suelo, cabe presumir, que raro es el consumidor, que esté abonando su crédito hipotecario, y a la vista de la aplicación de la cláusula suelo, no se haya pasado por la oficina de la entidad Bancaria donde formalizó el préstamo, y evidentemente cabe presumir que los hoy actores, que si bien no documentaron su reclamación, han realizado la misma, y cansados, han acudido a solicitar ayuda profesional, que se ha plasmado en el presente procedimiento, y como muy bien acredita, y a pesar del decreto alegado, y el allanamiento formalizado a la demanda, aún a los actores, le siguen cobrando la cuota antigua, ni han procedido a hacer la devolución de cantidad alguna. Todos estos hechos, son suficientes, para imponer las costas del presente procedimiento a la parte demandada..."
   En cuanto a las presunciones, se ha pronunciado, reiteradamente la Ilma. Audiencia Provincial de Zaragoza. Por todas, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5ª, Sentencia 611/2016 de 14 Dic. 2016, Rec. 617/2016: …Cuestión distinta es que dado que se ha llegado a entablar una demanda judicial pudiera presumirse -presumptio hominis- ( art 386 del Cc (LA LEY 1/1889) ) que antes de formular tal reclamación judicial necesariamente hubo de exigirse el cese o inaplicación de la cláusula que se estima nula a la demandada, siquiera en forma verbal.

Esta presunción en un contexto de normalidad en las relaciones entre los clientes y la entidad pudiera considerarse. En primer lugar, se inicia una vía amistosa de aproximación por el cliente, que ante la respuesta evasiva o negativa, la prudencia exigiría se constatase la reclamación con claridad ante cualquier instancia de la entidad. Incluso si esta segunda fase faltara, pudiera suponerse razonablemente que la actora ha intentado evitar el litigio y que la mera reclamación verbal sería suficiente para la aplicación del art. 394 de la LEC (LA LEY 58/2000) , pues otra conducta, previa reclamación siquiera verbal y posterior demanda, no era razonable"

En este sentido, la demandada en su escrito de allanamiento mantiene como fundamento de la no imposición de las costas, el allanamiento antes de contestar la demanda y no constar documentado en autos ningún tipo de requerimiento fehaciente o justificado de pago extrajudicial a la entidad, previo al ejercicio de las acciones judiciales instadas con la demanda. Tal alegación se limita a que no constan documentados, cuestión distinta que no existieran tales requerimientos verbales extrajudiciales a alguno de los empleados de la entidad; no afirma que estos no se hayan producido, ni aporta indicios de prueba al respecto, p.e. declaración por escrito del gestor personal o director de la entidad, personas que prima facie son a las que se dirigiría la actora para la supresión de la cláusula suelo cuya ineficacia no fue discutida..."

En el mismo sentido, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Béjar se ha pronunciado recientemente los Juzgados de Primera Instancia nº 2, 6 y 9 de Salamanca, en procedimentos en los que este Letrado ha defendido el interés del consumidor. Concretamente en las siguientes sentencias:


1. Sentencia nº 54/2017, de fecha 6 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Salamanca

2. Sentencia nº 53/2017, de fecha 9 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca.

3. Sentencia nº 65/2017, de fecha 22 de marzo de 2.017, del Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Salamanca: "...En lugar de haber realizado una conducta respetuosa con lo resuelto por el Tribunal Supremo en el mes de mayo de 2013, ha optado por mantener en vigor las cláusulas suelo que no respectasen la normativa de protección de los consumidores y usuarios, de tal manera que con esta manera consciente de proceder ha obligado, en el caso presente, a la parte demandante, a tener que acudir al auxilio de los tribunales para que procediese finalmente a eliminarse de su contrato de préstamo hipotecario una cláusula que, como la propia parte demandada ha reconocido al tiempo de comparecer en este proceso, es claramente abusiva. Por todo lo expuesto, las costas procesales sí deberán ser satisfechas por la parte demandada..."

Por todo lo expuesto, y a modo de síntesis, consideramos que el RD 1/2017, en lo que a la materia de costas se refiere, ha procurado poner puertas al campo, facultando al Juez a desmarcarse de su aplicación, cuantas veces quiera, a través del apartado 3.


Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca


jueves, 29 de diciembre de 2016

Cláusula suelo: Documento privado firmado entre el cliente y la entidad,especialmente, entre los años 2.014 y 2.015.

   Una problemática que ha surgido recientemente, y que viene creando cierta confusión en los Juzgados de Primera Instancia, es la validez, o la ausencia de validez, de los documentos privados, mal llamados acuerdos privados por las entidades financieras, firmados entre los clientes y los bancos, especialmente en el último tramo del año 2.014 y durante el año 2.015.

    Estos documentos surgieron con mayor virulencia a partir de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015, de fecha 15 de marzo de 2.015, la cual sentaba el criterio de la retroactividad limitada a fecha de la primera sentencia, de 9 de mayo de 2.013.

    Los bancos, a fin evitar un mayor coste económico, en forma de devolución de cantidades, iniciaron una campaña, especialmente agresiva, en la que, en la mayoría de los casos, contactaron telefónicamente con los clientes afectados por la aplicación de las cláusulas suelo, ofreciéndoles este tipo de acuerdos, que dependiendo de la entidad financiera que los ofertara,  se encontraban redactados de una u otra forma. Si bien, consistían en documentos en masa, tipo plantilla y con una redacción especialmente oscura y opaca.
   
     Propuestas que, en la mayoría de los casos, se limitaban a un cese en la aplicación de la cláusula suelo, sin devolución de cantidades, y previa renuncia del cliente a una reclamación judicial en el futuro.

  En otros casos, valga como ejemplo los documentos privados de LIBERBANK S.A., la propuesta consistía en mantener la cláusula suelo durante 18 meses y, posteriormente, cesar en su aplicación. 

   En una minoría de propuestas, los bancos transformaban la cláusula suelo en un interés fijo para el resto de la vida del préstamo hipotecario, con una irrisoria reducción de la cláusula de interés mínimo. Valga el ejemplo del cliente que tenía un mínimo del 3% y a partir de la firma del acuerdo pasaba a tener un fijo del 2,85%. Lo que no deja de ser el mismo perro con diferente collar.

   Otro de los problemas que surge con la validez de estos documentos privados es la falta de transparencia de la propia entidad financiera, toda vez que no se firmaron ante notario, con las garantías legales que ofrece un fedatario público. Todo lo contrario, fue el propio empleado de la entidad financiera, que otrora ocultara los efectos y consecuencias de una cláusula suelo, quien, nuevamente, volviera a informar de forma incompleta y torticera al consumidor. Bien ocultándole las consecuencias de firmar este tipo de documentos, bien manifestando, con absoluta mala fe, que lo que refleja el documento es el criterio que se viene siguiendo por los tribunales de justicia. 

  Entre los Bancos que han llevado de forma más agresiva estas malas prácticas bancarias, se encuentran: BANCO POPULAR S.A., LIBERBANK S.A., BANCO CEISS  y BANCO SABADELL, si bien, existen otros documentos privados firmados por otras entidades, véase el caso de IBERCAJA S.A.

  Estos documentos privados, carecen de validez, por varias cuestiones. La más importante, porque contraviene la normativa específica del derecho del consumidor, así como la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE). Toda vez que, una cláusula suelo que es nula en origen no se puede subsanar ni moderar posteriormente, a través de un documento privado. La consecuencia de declarar a una cláusula suelo nula, de forma radical, es la de no producir ningún efecto; produciéndose por tanto una propagación de la ineficacia jurídica de esa nulidad a los acuerdos posteriores que se encuentran viciados de origen.

   En este sentido, se vienen pronunciando los Juzgados de Primera Instancia, así como multitud de  Audiencias Provinciales.

   Entre otras, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7ª, Sentencia 111/2016 de 17 Mar. 2016, Rec. 77/2016:

“…no pudiendo por lo demás olvidarse que nuestra Jurisprudencia, desde la STS de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido…

…doctrina que se mantiene en la actualidad, y así cabría citar la sentencia de dicho Tribunal de 17 de junio de 2010 , cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional, debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es consecuencia suya…”

   Más reciente, en relación con el BANCO CEISS, es la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Valladolid, nº 7/2017, de fecha 10 de enero de 2.017, al manifestar en su FJ 2º "...Entiende el Banco demandado que el filtro o control de transparencia o de comprensividad real de la cláusula, queda evidenciado por la existencia entre las partes una novación por las que se estableció un tipo de interés fijo de 3% hasta el vencimiento del préstamo, novación que se formalizo en un documento privado que no ha sido impugnado de contrario (doc. 1 Contestación). No comparte la Sala la interpretación que el banco demandado hace del dicho pacto privado de novación. 

  Carece tal pacto de la validez y el valor jurídico que interesadamente le confiere ya que su formalización, a iniciativa del propio banco, no tuvo otra causa y justificación que la propia existencia de la cláusula cuya nulidad aquí ha sido apreciada por falta de transparencia y abusividad. Esta cláusula y la obligación que comportaba insertas en el escritura pública de préstamo hipotecario, no quedó anulada, ni tampoco convalidada o subsanada por virtud dicho pacto privado ya que este se limitó a modificar a la baja en medio punto (0,50%) el tipo de interés mínimo (suelo) inicialmente fijado por la citada clausula, rebaja que fue aceptada por los consumidores prestatarios con el fin lógico y humanamente comprensible, de atenuar en lo posible la carga o gravamen que comportaba la estricta aplicación de la cláusula suelo por parte del Bando demandado. 

    Se trata en suma de un pacto secundario condicionado y derivado de la propia cláusula suelo que subsistía en el préstamo aunque rebajada en medio punto. Como bien recuerda la Sentencia dictada por la AP Asturias de fecha 17 de marzo de 2016 al tratar un supuesto similar, de novación en documento privado del tipo mínimo (suelo), "nuestra Jurisprudencia desde la STS de 10 de noviembre de 1964 admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado invalido , .. doctrina que se mantiene en la actualidad y así cabría citar la sentencia de dicho tribunal de 17 de junio de 2010 cuando señala que si los contratos están causalmente vinculados en virtud del nexo funcional ,debe mantenerse que existe una ineficacia en cadena o propagada, de tal modo que la ineficacia del contrato de origen que es presupuesto acarrea la nulidad del contrato dependiente que es la consecuencia suya ..."



1     En el mismo sentido, el artículo 10 de la LGCU:

    “La renuncia previa a los derechos que esta norma reconoce a los consumidores y usuarios es nula, siendo, asimismo, nulos los actos realizados en fraude de ley de conformidad con lo previsto en el artículo 6 del Código Civil.”

2     Art. 1208 del Código Civil: “La novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva…”

3.      TJUE, asunto C-618/10 “…la consecuencia de la declaración de carácter abusivo de una cláusula es su nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales. De modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y moderación…"

      
         La Ilustrísima Audiencia Provincial de Salamanca, se ha pronunciado en el mismo sentido. En la Sentencia nº 322/2016:

“…El hecho de que el o los consumidores actores adviertan la existencia de la cláusula o sus efectos y la denuncien en juicio después de iniciado el cumplimiento del contrato, o después de modificada a la baja tal clausula por el banco no hace su derecho de peor condición que el que lo advierte inmediatamente o ejercita la acción poco tiempo después de la firma de la escritura.

     Nadie niega que una modificación a la baja de la tal cláusula suelo impuesta por el Banco no suponga una moderación de la misma beneficiosa para el consumidor. Ahora bien, la jurisprudencia del TJUE - cfr. STJ 14/06/12, asunto C-618/10 Banco Español de Crédito, S.A y Sentencia TJUE de 21 Enero de 2015- y de nuestro TS - cfr. STS, Civil sección 991 del 24 de marzo de 2015 ( ROJ: STS 1279/2015 - ECLI:ES: TS:2015:1279), Sentencia: 138/2015 | Recurso: 1765/2013 | Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA han concluido que la consecuencia de la declaración del carácter abusivo de una clausula es su nulidad, sin que haya posibilidad de moderación por los tribunales. De modo, pues, que se impone la exclusión de la cláusula del contrato de que se trate, sin posibilidad de su modificación y moderación..."
         
         Reitera este criterio en la Sentencia Ilma. AP Salamanca, nº 520/2016, de fecha 19 de diciembre de 2.016 al manifestar en un asunto contra LIBERBANK S.A.
         
          "QUINTO.- Pero la sentencia recurrida no puede mantenerse, por no estar la Sala de acuerdo en que en el "acuerdo posterior" ya hubo negociación y por tanto, el nuevo interés fijado a partir de una clausula nula, ha supuesto conocimiento y negociación. El panorama se imagina fácilmente. Quien se vio engañado con una cláusula suelo, desesperado, intentó solucionar con su banco esa fijación de intereses; ha contratado sobre la base de un interés diferente, sin saber los efectos de la cláusula suelo, introducida de forma subrepticia. El particular, en su situación, a su banco y este le propone una reducción de la cláusula suelo, un suelo disminuido en un 0,25%. Un documento privado, en el cual seguimos sosteniendo el contrato sobre una cláusula suelo, que el banco, de forma "generosa" disminuye en un 0,25%. ¿Dónde está la libertad de la parte recurrente para tal aceptación? ¿Cómo fue su consentimiento, ante dicha situación?, obviamente un consentimiento viciado, que parte de una cláusula nula; viciado y resignado frente a la entidad bancaria, sin mayores opciones. Y de ello es sabedora la misma, pues firmado tal documento, en 2010, el propio banco en 2014, deja de aplicar en su totalidad, la cláusula suelo que ha maquillado. Es por actos propios, absolutamente conocedor que ni la 1ª clausula suelo, ni la 2ª, o 1ª maquillada con esa disminución del 0,25%, en un interés de 3,75, supera los requisitos de exigencia legal; porque en definitiva ha seguido en su situación de prepotencia y ha aprovechado una situación de necesidad de la parte recurrente. Ninguna prueba ha traído a los autos que demuestre que el particular firmó, de forma libre y consciente, sino de forma necesitada, en situación de absoluto desequilibrio contractual, en un documento que ni siquiera fue elevada a público. Pero es que la propia conducta posterior del banco ya denota que éste era sabedor del alcance de aquella modificación, desde el momento en el que en el 2014 lo retira totalmente. ¿Dónde está la libertad de ese particular a la hora de la firma del acuerdo en el cual se pasaba de un interés del 3,75% al 3,50%?”



     Especial importancia, tiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palencia, de fecha 14 de noviembre de 2.016, que analiza profusamente uno de estos documentos privados, en este caso, del BANCO CEISS.

Audiencia Provincial de Palencia, Sentencia 224/2016 de 14 Nov. 2016, Rec. 328/2016:
“…Sin embargo de ello la parte recurrente muestra disconformidad con dicha declaración ya que sostiene que en la Revisión de Condiciones Financieras de Préstamos Vigente, pactada el día 23/06/2015, desaparece la cláusula suelo contenida en el contrato de préstamo hipotecario en la forma que entonces vinculaba a las partes, razón por la cual entiende que se habría producido una novación que supondría la desaparición de la vida contractual de dicha cláusula. Daremos respuesta a la cuestión planteada en los fundamentos jurídicos siguientes.
TERCERO.- A mayor abundamiento de lo anterior debemos argumentar que el hecho de que la sentencia se ampare para declarar la nulidad de las cláusula litigiosa en los artículos 80 82 y 83 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios , supone la nulidad de pleno derecho o radical de la cláusula suelo primeramente pactada, tal y como dice el último de los artículos citados, y si ello es así resulta imposible dar validez a la cláusula contenida en el contrato de revisión, en concreto en el párrafo primero del apartado segundo, puesto que resulta imposible la confirmación de un acto que es nulo de pleno derecho, por aplicación de lo establecido en el artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889) .
La parte recurrente pretende que ha existido una novación modificativa del contrato pactado entre las partes, en lo que se refiere precisamente a la existencia de la llamada cláusula suelo, y así se deduce del total contenido del escrito de recurso, pues en ningún momento se ha puesto en duda la validez del resto de las cláusulas contractuales, pero si se sostiene que la litigiosa ha sido sustituida, y ello supone una modificación que no extinción de las relaciones contractuales anteriores, en suma que nos encontramos ante una novación modificativa, admisible en nuestro derecho al amparo de lo establecido en el artículo 1203 y concordantes del Código Civil (LA LEY 1/1889) y de la interpretación que al respecto de los mismos realizada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, bien conocida y de innecesaria cita. Se pretende, en consecuencia, la vigencia de una cláusula sustitutoria de otras anteriores, y se hace sin pedir expresamente la confirmación de la cláusula suelo en su día pactada, mas ello no es posible.
Partimos del hecho de que la nulidad declarada es absoluta, y al respecto de su posibilidad de confirmación se manifiesta el artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889) que dice que sólo son confirmables los contratos que reúnan los requisitos contenidos en el artículo 1261 del mismo cuerpo legal . Dicho artículo ha sido interpretado entre otras, además de las que consta citadas en la sentencia de instancia, por las de 11/12/86, 1261/95 y 21/01/2000, que afirman que al tratarse, en la cuestión que resolvían, de un negocio plenamente nulo, aquí sería una cláusula, " es inexistente y con ello no susceptible de ser convalidado con posterioridad, a tenor del artículo 1310 del Código Civil (LA LEY 1/1889) , ya que conforme doctrina jurisprudencial que citada la confirmación sólo opera respecto a negocios jurídicos cuyo vicio no impide su existencia y la convalidación tiende a sanearlos con efectos retroactivos" .
No obstante se podría objetar a lo anterior que no se pretende que se dé validez a la clausula suelo contenida en anteriores contratos, pero además de lo ya argumentado en relación a la circunstancia relativa a que parece querer decirse por la parte recurrente que con la novación se sanan los motivos de nulidad de cláusulas anteriores, resulta que el artículo 1208 del mismo cuerpo legal que venimos citando, refiere que la novación es nula si lo fue también la obligación primitiva, cual es el caso, lo que traducido quiere decir que precisamente la nulidad de la cláusula suelo primeramente pactada determina la nulidad de la cláusula que pretendidamente la dejaba sin efecto.
En suma y por lo advertido, el recurso se va a desestimar su integridad…”

        Conclusión: Los documentos privados, firmados con posterioridad a la firma de la Escritura de préstamo hipotecario en la que viene inserta la cláusula suelo, carecen de validez si la cláusula suelo de origen no supera el doble control de transparencia.

      Una cláusula declarada nula de forma radical no puede producir efectos. Tampoco se puede moderar ni modificar los efectos de una cláusula suelo. Todo ello, en base a la normativa y jurisprudencia citada en la presente entrada y en aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia jurídica.



    

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca





martes, 13 de diciembre de 2016

Cláusula suelo: El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) resolverá sobre la retroactividad el 21 de diciembre de 2.016.

   El próximo 21 de diciembre de 2.016, a las 09.30 horas; está previsto que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se pronuncie sobre las cuestiones prejudiciales planteadas por diversos Juzgados nacionales, entre ellos, el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, pionero en relación al asunto C-154/15, al que posteriormente se han sumado otros Juzgados y Audiencias Provinciales.

   En relación a esta controversia, la Comisión Europea se mostró contraria en su informe de alegaciones, de fecha 13 de julio de 2.015, al criterio establecido por el Alto Tribunal en la ya célebre  Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de fecha 9 de mayo de 2.013, en relación con su posterior STS nº 139/2015; al limitar los efectos retroactivos, en lo que a la devolución de las cantidades se refiere a fecha de su primera sentencia. 

   En relación a esta cuestión, resulta ilustrativo el siguiente extracto de la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015, FJ 10º: “...Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia..."

  Con fecha posterior, concretamente el 13 de julio de 2.016, el abogado general del TJUE Paolo Mengozzi, consideró en su dictamen de alegaciones que la nulidad de las cláusulas suelo es compatible con el derecho comunitario y se justifica por las "repercusiones macro económicas." Lo que supuso un jarro de agua fría para  todos los perjudicados por la aplicación de estas cláusulas abusivas.

  A mayor abundamiento, y desde un punto de vista meramente jurídico, dicha conclusión por parte de Paolo Mengozzi, dejando al margen los intereses de la banca, supone una aberración jurídica que contraviene frontalmente la normativa nacional, concretamente el artículo 1.303 del Código Civil, así como El art. 83 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, establece que “serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas." Todo ello, sin perjuicio de la Directiva 93/13/CEE.

   A pesar de que el TJUE acostumbra a seguir los dictámenes de los abogados generales, que no son vinculantes, en un 67% de los casos, según un estudio realizado por la Universidad de Cambridge. Inglaterra. Deberemos esperar hasta el próximo 21 de diciembre, para conocer el desenlace de una controversia que ya se prolonga demasiado en el tiempo.

ACTUALIZADO a fecha 21 de diciembre de 2.016El Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) condena a la BANCA por la aplicación de las cláusulas suelo a devolver TODAS las cantidades con efecto retroactivo y no desde fecha 9 de mayo de 2.013.


Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca

lunes, 29 de agosto de 2016

Cláusulas suelo. Nota de prensa en el periódico La Gaceta Regional de Salamanca. Edición del viernes 8 de julio de 2.016

    El periódico La GACETA Regional de Salamanca, se hace eco de dos de los logros más recientes conseguidos por este Despacho profesional de abogados. En su edición de viernes, 9 de julio de 2.016.

   El primero de ellos, en el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Salamanca, en el que, la Juez, entendemos que con buen criterio, aplica el artículo 1.303 del Código Civil condenando a la entidad financiera a devolver las cantidades con efecto retroactivo, ab initio, y sin limitación temporal. Desmarcándose, de este modo, de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por todas STS 139/2015.

   El segundo caso, se trata de la meritada Sentencia de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Salamanca, nº 291/2016, de fecha 15 de junio de 2.016, firme y que sienta doctrina en la provincia de Salamanca. En el fallo de la misma, los magistrados dejan en suspenso la ejecución de Sentencia, tanto en cuanto no se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sobre los efectos de la retroactividad de una cláusula declarada abusiva. Acogiendo, el fallo, llegado el momento.

      En este supuesto, la Ilustrísima Audiencia redactó el fallo de la siguiente forma:

"...condenamos a la entidad demandada a que reintegre a la parte actora las cantidades que se hubieran podido cobrar en exceso durante la aplicación de esta cláusula suelo desde el inicio del contrato y durante la tramitación del procedimiento hasta su conclusión, o bien desde la fecha del 9 de mayo de 2.013, cuantía cuya determinación se llevará a cabo en ejecución de sentencia, según lo que se determine por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la cuestión prejudicial pendiente sobre el particular, a cuyo efecto se acuerda la suspensión de dicho proceso de ejecución de sentencia hasta la resolución de referida cuestión prejudicial..."

   De igual forma, venimos a informar que, en ambos casos, la entidad financiera condenada fue CAJA ESPAÑA/DUERO (BANCO CEISS)

Ambas sentencias se encuentran a disposición de los interesados en la página web: www.aitormartinabogado.com 


Adjuntamos la nota de prensa, para facilidad de los lectores e interesados:




Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca


sábado, 7 de noviembre de 2015

Las hipotecas MULTIDIVISA, otro producto tóxico y complejo de la banca.

    Nuevamente, la banca ha ideado un producto complejo, tóxico y perjudicial para el cliente que tiene contratado este tipo de hipotecas.

    De forma sucinta, este producto hipotecario complejo, como así lo ha denominado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de junio del 2.015, consiste en dar la posibilidad al cliente que lo ha contratado de transformar el capital del préstamo en euros (divisa nacional) en otra divisa diferente (extranjera), habitualmente en yenes. 

   Como en otras ocasiones, véase participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas, la entidad no informó al cliente, en la forma debida, del riesgo que supondría este tipo de productos si la divisa extranjera se apreciaba, en comparación con el euro. Pues pudiera darse la circunstancia, como finalmente así ha sido, de que el capital inicialmente solicitado se incrementara por este extremo y no solo los intereses de la cuota mensual que correspondiese, como informó en su día el empleado de la banca. Esta circunstancia ha supuesto la fatal paradoja de que un consumidor, después de años abonando las cuotas del préstamo hipotecario, se encontrara que el capital pendiente de pago era mayor al capital solicitado en el inicial momento, cuando le concedieron el referido préstamo.

   En la documentación comercial que los bancos facilitaron entonces a los clientes, se obviaron los riesgos potenciales de este tipo de productos, resaltanto y potenciando los supuestos beneficios que pudiera conllevar la contratación de este tipo de hipotecas multidivisa en comparación con las hipotecas convencionales.

   Se calcula, mediante diferentes estimaciones, que en España existen actualmente más de 70.000 familias afectadas por este tipo de productos financieros.

    Hasta la fecha, la Jurisprudencia existente en los Juzgados españoles ha sido escasa y errática, pues los Juzgados no se han puesto de acuerdo a la hora de anular está cláusula multidivsa o anular el préstamo hipotecario como tal, lo que supondría una nueva paradoja, la del cliente que vería estimar sus pretensiones con resultado nefasto, y necesariamente, con un perjuicio mayor, el de reintegrar la cantidad inicialmente solicitada de préstamo con los intereses legales correspondientes, lo que, en la mayoría de los casos le resultaría al cliente perjudicado de toda imposibilidad.

   Afortunadamente, las últimas Sentencias, dan lugar al optimismo e ilusión de los perjudicados, toda vez que están condenando a las entidades a la nulidad parcial, solo de la cláusula multidivisa, obligando al recálculo de las cuotas, expresado, únicamente en euros, lo que puede suponer una hipoteca media una diferencia que supere los 40.000 euros.

  De las Sentencias pioneras, cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, nº 130 de fecha 29 de julio del año 2.014. Más reciente, y relevante, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 22 de julio del año 2.015,  quien procede a la anulación parcial de la Escritura, en lo que atañe a la cláusula multidivisa, Sentencia posterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2.015.

   Se hace necesario reproducir algunos extractos de la meritada SAP Madrid, nº 93/2015, de fecha 22 de julio del año en curso:

   SEGUNDO .- Naturaleza y características de la hipoteca multidivisa La problemática de las llamadas "hipotecas multidivisa" ha sido abordada por la muy reciente STS de 30 de junio de 2015, recurso num. 2780/2013 , Ponente Rafael Sarazá Jimena, que resuelve Recurso de Casación frente a la sentencia dictada por la Sección 19 de la AP Madrid, de 17 de julio de 2013 , que estimaba el recurso presentado por KUTXABANK contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 97 de Madrid en Procedimiento Ordinario 304/2012, que revocaba la sentencia apelada y desestimaba la demanda. 

   La Audiencia en su resolución consideró que se había incumplido el deber de información previo a la suscripción del contrato. Afirma también que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa a ese deber de información no puede producir por sí mismo la nulidad del contrato, aunque tiene trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones. Y concluye que el perfil del contratante no permite atribuir el error a defectuosa información, cuando pudo y debió, ampliar la que se le ofrecía de no estimarla suficiente, o negarse al contrato mismo; dado el perfil de los demandantes (ejecutiva y abogado especialista en Derecho bancario e hipotecas multidivisa, administrador de varias sociedades, y que solicitó en varias ocasiones el cambio de divisas en el préstamo), no consideró que hubiera concurrido un error 4 excusable que viciara el consentimiento. Por ello revocó la sentencia y desestimó la demanda, excepto en el extremo a que se refería el allanamiento parcial de Kutxabank. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo comienza por establecer el marco general de la naturaleza y características de las "hipotecas multidivisa" en los siguientes términos: " 

    3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso. 

   4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas , de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos. 

   5.- En una fecha posterior a la celebración del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha transcurrido, por lo que no es aplicable para la resolución de este recurso. Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes « en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado », así como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban» En el considerando trigésimo, la Directiva añade que « [d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de 5 crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio». En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.

  TERCERO.- Normativa aplicable En el supuesto que se somete a esta alzada invocan los demandantes como fundamento de su alegada falta de información, la Ley del Mercado de Valores y la normativa MIFID, y el incumplimiento que de dicha regulación achacan a la contraparte. En la determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico "hipoteca multidivisa" para establecer cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista, la citada STS de 30 de junio de 2015 , expresa: " 6.- La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley . La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto." Cierto es que el contrato objeto de este pleito es anterior a la normativa MIFID, al ser previo a la fecha de 1 de noviembre de 2007, pero ello no exime a la demandada de ofrecer al cliente la información precisa para que comprenda el alcance del producto que ha de contratar y asegurarse de que lo ha entendido con la suficiente claridad con carácter previo a contratar el producto, en base al contenido de los artículos 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio , antes de su modificación, según el cual "Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente.

    Como declara el Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que invoca la citada de 30 de junio de 2015, "estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar." Conforme a lo expresado, la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información. Y este es precisamente uno de los principales hechos controvertidos en este procedimiento, el referido a la información proporcionada por la demandada sobre el producto contratado, lo que debemos examinar en una doble vertiente: cuál era la información exigible y cuál la facilitada..."

    Visto lo cual, empieza otra batalla en los Juzgados de España.


Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca