sábado, 18 de octubre de 2014

Las casas de apuestas y la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego.

   Hasta hace relativamente poco tiempo las casas de apuestas operaban en territorio nacional sin una regulación específica. Había un vacío legal, tanto en materia fiscal como en materia de regulación de las propias prácticas, derechos y obligaciones de las referidas casas de apuestas y la relación de éstas con sus jugadores.

   En esos inicios, casas de apuestas, mayoritariamente inglesas, operaban en territorio español sin una normativa que pudiera limitar su radio de acción ni pudiera poner coto a ciertas fórmulas que, en perjuicio del jugador, llevaban operando durante décadas en el territorio de origen.

   Estas casas, a las que nos referimos, operan a través de páginas web en las que se realizan apuestas de eventos deportivos. La amalgama y servicios que ofrecen es amplia. Incluyendo un número importante de disciplinas. Así como otro abanico de posibilidades, diferente a los propios eventos deportivos, como pudiera ser el casino virtual.

   Dentro de lo que son las apuestas en eventos deportivos, las posibilidades que suelen brindar las casas deportivas, como ya hemos comentado, es amplio. Incluyéndose en la mayoría de casas, con cierta tradición, las apuestas deportivas en directo, cuando el evento se está celebrando y es este el tema que nos ocupa hoy.

   A pesar de que la Ley 13/2011 LRJ, lleva en vigor más de dos años, así como el Real Decreto 1614/2011, de 14 de noviembre, por el que se desarrolla la citada ley. La Jurisprudencia es tan escasa que podríamos decir que, hasta la fecha, es inexistente.

   Los jugadores, por todo ello, muchas veces se ven desamparados por el ordenamiento jurídico, pues a la falta de desarrollo de la normativa reguladora del juego, debemos añadir que estas casas se encuentran con sede social en Gibraltar, por lo que, la jurisdicción española tiene problemas, de verdadera entidad, en materia procesal. Véase, como uno de estos problemas materiales, el caso de citar a un representante legal de una casa de apuestas inglesa, que a su vez, es de nacionalidad inglesa y se encuentra afincado en territorio inglés. Problema que ya vivió este letrado.

   Así pues, algunas de las prácticas abusivas habituales de estas casas de apuestas son las de anular algunas de las apuestas que han resultado ganadoras, sin motivo aparente (por "fallo del sistema") o limitar la cantidad máxima a apostar a aquellos jugadores que muestran un porcentaje de aciertos mayor que el ciudadano de a pie.

    En definitiva, aquellos jugadores que son capaces de obtener beneficios regulares apostando contra la casa, verán limitados sus ingresos por una práctica discriminatoria de la propia casa de apuestas. Lo que viene a recordar tiempos pasados y la interesante historia de Los Pelayo.

   Cuando el jugador considera que no se han cumplido las obligaciones por la casa de apuestas o que, sencillamente, se han visto vulnerados sus derechos como cliente, debe reclamar a través de correo electrónico a la propia casa de apuestas, la cual ha de contestar la incidencia en 30 días. Si la controversia no se resuelve, y el jugador no queda conforme, puede acudir por vía administrativa a la Subdirección General de Gestión y Relaciones Instituciones (SGGRI) y si, nuevamente, vuelve a desestimar las alegaciones, le quedará como última vía administrativa la Dirección General de Ordenación del Juego (en adelante DGOJ). 

   Ya adelantamos a nuestros lectores que estos Organismos pertenecientes al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, parecen velar más por los intereses de la casa de apuestas que del propio cliente/consumidor.

   La primera problemática si la controversia persiste, una vez agotada la vía administrativa, es decidir que orden jurisdiccional tiene competencia, el orden contencioso-administrativo o el orden civil. En este sentido, la redacción del artículo 15.3 de la LRJ no despeja suficientemente las dudas, considerando este letrado que su redacción es incompleta e incorrecta, al manifestar:  "La relación entre el participante y el operador habilitado constituye una relación de carácter privado, y por tanto, las disputas o controversias que pudieran surgir entre ellos estarán sujetas a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil, sin perjuicio del ejercicio de la potestad sancionadora ejercida por la Comisión Nacional del Juego dentro de las competencias reconocidas en esta Ley."
Pues, si bien, queda meridianamente claro que la relación entre participante y operador estará sujeta a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional civil ¿Qué sucede cuándo, como en la mayoría de los casos, de lo que se trata es de recurrir una resolución del órgano administrativo? En este caso, de la DGOJ, pues que, evidentemente, la jurisdicción civil no tiene competencia y ha de ser la jurisdicción contencioso-administrativa la que, si lo considera, revoque esa resolución. 

   En el recurso planteado por este letrado, en fecha 4 de noviembre de 2013, que se está siguiendo en el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Sexta, en autos de Procedimiento Ordinario 121/2013 (aun sin resolver), la Magistrado Ponente, ha admitido el mismo a trámite, considerando que tiene competencia para conocer sobre el mismo.

   En el Recurso interpuesto, la controversia gira en torno a la anulación de nueve apuestas al jugador, en eventos en directo. Dicha anulación se produjo dos meses después de haberlas realizado y haber resultado ganador de las mismas. Así pues, no solo es llamativo el tiempo transcurrido, desde que se realiza la apuesta y resulta ganador hasta que finalmente se anula, sino el hecho de que todas ellas fueran realizadas en eventos en vivo.

   Igualmente, la casa de apuestas decidió apropiarse indebidamente de los beneficios obtenidos por el jugador al acertar las nueve apuestas y que superaban los 10.000 euros. Si todo ello no fuera suficiente, tan siquiera se tomaron la molestia de reintegrar el dinero inicial con el que el jugador había realizado la apuesta, dejando los beneficios al margen.

   Las alegaciones de la casa de apuestas al recurso planteado son variopintas y dispares. Alegan como motivo de la anulación, por un lado, fallos reiterados del sistema (los fallos siempre se producen cuando el cliente resulta ganador, cuando resultaba perdedor el sistema funcionaba correctamente). Por otro lado, alegan que el cliente conocía el resultado, previamente a realizar la apuesta. ¿Cómo es posible que el cliente conozca el resultado de un evento que se está celebrando en el momento de apostar, más aun, cuando la casa de apuestas tiene un período de 7 segundos para convalidar la apuesta, precisamente para evitar estos extremos? Este letrado aun no se lo explica.

  Todo ello, resulta aun más complejo si atendemos a que el SGGRI dio la razón al jugador en un primer momento para que, sin embargo, posteriormente y sin razón lógica, la DGOJ revocara la resolución inicial.

   Recientemente ha tenido lugar en la Sala de Vistas la declaración (con interprete jurado) del representante legal de la casa, de lengua inglesa. Declaración que sin duda merecería ser reproducida en esta entrada. Por motivos obvios, este extremo no es posible, pero les aseguro que dichas declaraciones no tienen desperdicio.

    Las irregularidades por parte de la casa de apuestas en este caso, han sido reiteradas y abundantes a lo largo de la relación con el jugador. Por ello, reproduzco algunos extractos del propio recurso planteado, a modo de pinceladas que simplifican la controversia de forma ordenada:

"...En definitiva, por parte de la operadora sistemáticamente se incumple la normativa reguladora del juego y, más concretamente, la que regula las apuestas deportivas de contrapartida.

            Dichas irregularidades son motivo de sanción en virtud de los artículos 36 y siguientes de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, concretamente del artículo 40 h) el cual considera: "La negativa reiterada a atender las reclamaciones o quejas formuladas por los participantes o la Comisión Nacional del Juego." como una infracción grave sancionada con multas de cien mil euros a un millón de euros.

            Del mismo modo, podríamos estar ante una infracción muy grave si atendemos al artículo 39 e) de la misma ley, cuyo tenor afirma que: "El impago injustificado y reiterado de los premios que correspondieren a los participantes de los juegos." habrá de considerarse como infracción muy grave, sancionado con multas que van del millón de euros hasta los cincuenta millones de euros, según viene estipulado en el artículo 42.3 LRJ.
           
             En este caso, si bien, en un primer momento se ingresa el dinero de las apuestas realizadas y acertadas por mi cliente, posteriormente, y sin justa causa ni contestación a sus reiteradas reclamaciones, proceden a anular las 9 apuestas realizadas en el período que va desde desde el 25 de noviembre de 2012 hasta el 12 de enero de 2013,  con el pretexto de que las 9 apuestas, realizadas en la modalidad "en vivo", es decir, cuando el evento se está celebrando, se realizan de forma tardía, todas ellas, alegación que se realiza por primera vez en el recurso de alzada planteado de contrario, de forma extemporánea, lo cual es rotunda y totalmente incierto y en ningún momento se acredita por la parte contraria.
            
            Igualmente, en el Hecho Tercero, párrafo segundo, de la resolución que recurrimos se afirma que los argumentos de la casa de apuestas: “se basaban en que el reclamante había realizado apuestas tardías, es decir, realizadas con el acontecimiento deportivo objeto de la apuesta ya finalizado…” Este extremo carece de sentido y veracidad, puesto que como se puede probar fácilmente las apuestas se realizaban en eventos “en vivo”, en los cuales, faltaban en ocasiones más de 45 minutos para que concluyese el evento en sí.

Del mismo modo, todas las apuestas se anularon de forma sistemática en fecha 14 de enero de 2013, es decir, en algunos casos han transcurrido prácticamente dos meses desde que se realizó la apuesta y se reintegró a mi mandante el importe apostado más los beneficios correspondientes por acertarla. Si todo esto no fuera suficiente, y como se acredita en la documentación adjunta al expediente y a este recurso, el motivo de anulación de las apuestas era, en un primer momento, un "AJUSTE MANUAL", realizado por parte de la operadora y acompañado de una serie de comentarios en inglés, lo que nuevamente contraviene la normativa específica que regula el mercado del juego y que exige que la página deberá estar completamente en castellano, de lo contrario, y más en este caso concreto, se estaría ante una total indefensión por parte del consumidor. Véase en este sentido, el artículo 7, último párrafo de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre que afirma que: " La atención al participante deberá realizarse, al menos, en CASTELLANO."

            Así pues, una interpretación menos rigurosa del artículo 39 e) LRJ nos lleva a considerar que de forma reiterada, pues han sido 9 las apuestas, se ha procedido por parte del operador a anular las mismas, procediéndose un efectivo impago injustificado de los precios que corresponden a mi mandante.

            En el mismo sentido, debemos tener en cuenta el artículo 39 f) LRJ al considerar como infracción muy grave: "La alteración o manipulación de los sistemas técnicos previamente homologados o de cualquier otro elemento relativo a la obtención de premios en perjuicio de los participantes." En este caso, insistimos que sin una justa ni motivada causa, se perjudica a mi mandante y se le anulan 9 apuestas cancelándole un saldo positivo que ascendía, en fecha 14 de enero de 2013, a la cantidad de 14.436,63 euros.

            Asimismo, y en relación con lo manifestado en este Hecho del escrito de recurso, el artículo 7.3 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre recoge la posibilidad de apertura del correspondiente procedimiento sancionador al operador al afirmar que: "Resuelta la reclamación por el operador o, en su caso, transcurrido un mes desde la presentación de la reclamación sin que aquél hubiera comunicado su decisión, el participante podrá formular reclamación ante la Comisión Nacional del Juego que resolverá en el plazo de dos meses contados desde la fecha en que la reclamación tuviera entrada en su registro, sin perjuicio, en su caso, de la apertura del correspondiente procedimiento sancionador si el operador hubiera incurrido en alguna de las infracciones recogidas en el Título VI de la Ley 13/2011, de 27 de mayo, de regulación del juego."

...  De la misma manera, el error, técnico o de otra naturaleza, no puede amparar el fraude de los legítimos intereses del apostante y usuario de buena fe que procede conforme a la publicidad dada por el actor ecónomico empresarial. Así, el que debe garantizar el correcto funcionamiento de un sistema, no puede ampararse en la consecuencia de omitir este deber, para defraudar a los usuarios de buena fe, sin incurrir en dolo o, en su caso, en fraude de ley. De esta manera, el artículo 17 de la LRJ, en lo concerniente a los requisitos de los sistemas técnicos viene a exigir en el apartado 2 que: "El sistema técnico, que reunirá las condiciones que se establezcan por la Comisión Nacional del Juego, deberá disponer de los mecanismos de autenticación suficientes para garantizar, entre otros:c) La autenticidad y cómputo de las apuestas y d) El control de su correcto funcionamiento." Para mayor abundamiento, el artículo 18.1 b) LRJ insiste en esta idea al afirmar que es obligación de la Unidad Central de Juegos, de la que debe disponer cada operador con licencia, el "Garantizar el correcto funcionamiento de las actividades de juego."
            
         En consonancia con esto, debemos citar nuevamente el artículo 39 f) de la LRJ que considera infracción muy grave: "la alteración o manipulación de los sistemas técnicos previamente homologados o de cualquier otro elemento relativo a la obtención de premios en perjuicio de los participantes", como es el caso.
           
      Para mayor abundamiento, el artículo 13 de la Orden EHA/3080/2011, de 8 de noviembre impone que: "cada apuesta deportiva de contrapartida que se realice quedará vinculada al coeficiente vigente para esa apuesta en el momento de su realización y no se verá afectada por los cambios posteriores que pueda sufrir el coeficiente", permitiéndose únicamente a los operadores establecer en sus reglas particulares: "una previsión para los supuestos de suspensión, anulación o aplazamiento de los eventos establecidos en el programa de apuestas", pero en ningún caso se les facultada para efectuar la modificación o anulación alguna si el evento objeto de la apuesta se celebra con normalidad.
                   
            En definitiva, se pretende excluir unilateralmente la obligatoriedad de la oferta, sin justa causa que lo justifique lo más mínimo, o lo que es lo mismo, pretende la casa de apuestas, entendemos que arbitrariamente y por un claro interés económico de parte, desvincularse de la oferta por su sola voluntad. Al proceder en contra del compromiso establecido en sus comunicaciones públicas, se está intentando convertir la apuesta en un contrato que obliga a una sola de las partes, el cliente, lo que es contrario al ordenamiento jurídico, concretamente a las obligaciones y contratos regulados en el Código Civil en sus artículos 1.254 y siguientes, así como en el Régimen del Texto Refundido de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios (RDLtivo 1/2007) que si bien, no es materia en la que queramos entrar de forma más pormenorizada, por no ser este el orden apropiado, no quita para ser citada de forma sucinta como cuestión de fondo de la controversia...."

    A la espera de la resolución judicial que resuelva el recurso planteado y vierta algo de luz sobre una materia cuyo desarrollo normativo y jurisprudencial es muy escaso, dejamos esta entrada abierta para desarrollarla en un futuro, que esperamos sea cercano.

                                            

                                           Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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sábado, 4 de octubre de 2014

Los intereses de demora y moratorios incluidos en los préstamos. Su nulidad por abusivos.

     Es frecuente, en la práctica judicial, encontrarnos con procedimientos ejecutivos en los que, además de la cantidad principal adeudada, se realiza un incremento en la demanda ejecutiva, de en torno al 30%, para cubrir las costas, honorarios de letrado y procurador y los intereses, que sin perjuicio del más o el menos, haya de liquidarse en la correspondiente tasación de costas.
 
    Para el común de los mortales, una vez abonado el principal, por la parte ejecutante cabe reclamar el interés legal del dinero (actualmente del 4%) incrementado en dos puntos, una vez interpuesta la demanda ejecutiva. De forma ejemplificativa, para una deuda de 10.000 euros, los intereses de una anualidad ascienden a 600 euros (4% + 2%). En definitiva, en estos supuestos, el ejecutado deberá abonar el principal + 30% por todos los conceptos, en los que se incluyen los intereses.
 
    El problema surge cuando un consumidor, que ha contratado un préstamo personal con una entidad financiera, no puede cumplir con su obligación de pago y, finalmente, la entidad lo reclama por vía judicial. Son frecuentes los casos de abuso de las entidades, con prácticas usureras, leoninas y, porqué no decirlo, mafiosas, en relación a los intereses que pretenden cobrar por el retraso en el pago del préstamo, ya sea este personal o hipotecario.
 
    Así pues, continuando con el ejemplo anteriormente traído, el consumidor que ha contratado un préstamo personal y no ha podido hacer frente al mismo, se encuentra que transcurridos cinco/seis años, ya no adeuda los 10.000 euros del inicio, sino que dicha cantidad, en muchos casos supera el duplo del principal.
 
    El desglose de este aumento es sencillo, unos 3.000 euros para cubrir los honorarios del abogado y procurador de la entidad ejecutante, el resto, para intereses de demora y moratorios, en virtud de alguna cláusula abusiva que aparece reflejada en el contrato originario firmado por prestamista y consumidor/cliente.
 
    Estas cláusulas, en la gran mayoría de las ocasiones, exigen un interés entre el 18% y 30%, a todas luces abusivo, más si tenemos en cuenta que, en el 2008 el interés legal era de 7,47%. Este problema se agrava, al tratarse de un interés acumulado, pues hemos de sumar a la segunda anualidad de retraso los intereses de la primera anualidad para realizar el cálculo, lo que comúnmente se conoce como "los intereses de los intereses". Así pues, continuando con el ejemplo, ya no se debería calcular el 20% de 10.000, sino, el 20% de 12.000 para el segundo año. Para el tercer año, la cuestión se agravaría aun más, pues deberíamos calcular el 20% de 14.440 euros y, así, sucesivamente.
 
    Esta práctica, se torna más reprobable en el momento en el que la propia entidad financiera  vende la deuda a un tercero, cuyas prácticas aun son más cuestionables que las de la propia entidad. Agencias de cobro con un decálogo que supera, a las primeras de cambio, las normas éticas para aterrizar en la frontera de lo ilegal, véase las coacciones al cliente para que abone la deuda.
 
    Sin embargo, en los últimos años, los juzgados están aplicando Directivas de la Unión Europea que buscan proteger a la posición más débil, la del ciudadano de a pie. En este sentido, cada vez son más frecuentes las resoluciones judiciales que anulan estas cláusulas por abusivas. La consecuencia jurídica es tener la cláusula por no puesta, en este caso, la entidad financiera solo podrá reclamar los intereses legales (4%) desde la fecha de interposición de la ejecución, incrementados en 2%.
 
    La diferencia, entre el supuesto planteado y la consecuencia de anular dicha cláusula leonina, en un plazo de cinco años para un principal de 10.000 euros, supone una diferencia que supera los 10.000 euros. Es decir, de tener que pagar 13.500,61 euros al 6%, a pagar más de 25.000 euros al 20%.
 
    Es necesario hacer hincapié, en una franja, que podríamos considerar terreno de nadie, en la cual, se puede mover la entidad financiera sin consecuencias jurídicas. Esa franja supera el interés legal del dinero, sin llegar a considerarse dicho interés como abusivo. Si bien, no se puede concretar de forma absoluta, podríamos hacer una aproximación que se encontraría en torno al 12-14%, a partir de estas cantidades, la reciente doctrina Jurisprudencial viene considerando los intereses abusivos y, por tanto, nulos y por no puestos.
 
    Estos límites, son diferentes, si los intereses son de un préstamo personal a si lo son de un préstamo hipotecario. En este sentido, a partir de la entrada en vigor de la Ley hipotecaria 1/2013 y, especialmente, en cuanto a su artículo 144, deberemos tener en cuenta que se considerará abusivo, como criterio objetivo, aquél interés moratorio que supera el triple del interés legal del dinero, es decir, todo interés que se encuentre por encima del 12%, actualmente.
 
¿Cuál es la pauta en los créditos al consumo o préstamos personales, como los que se contratan para comprar un vehículo u otro tipo de bienes? En estos casos los Magistrados van más allá porque establecen como criterio general un tope a partir del cual consideran que el interés de demora es abusivo: es excesivo si supera "tres veces el interés remuneratorio" que se había pactado en el contrato en cuestión. Con la importante matización de que estos jueces determinan que en ningún caso el recargo podrá ser superior al 20% "y sin perjuicio del examen de las concretas circunstancias de cada caso". Cuando se proceda a anular esta cláusula por abusiva -no pueden cambiarla o suavizarla-, se establece que el capital prestado al consumidor solo devengará el interés legal del dinero: en la actualidad es de un 4%.


                                              Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.
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viernes, 30 de mayo de 2014

El derecho al olvido en internet.

   El derecho al olvido es un derecho relacionado con el Habeas Data y la protección de datos personales. Se puede definir como el derecho que tiene el titular de un dato personal a borrar, bloquear o suprimir información personal que se considera obsoleta por el transcurso del tiempo o que de alguna manera afecta el libre desarrollo de alguno de sus derechos fundamentales, especialmente el derecho al honor. Como cabe apreciar, este derecho puede en ocasiones colisionar con la libertad de expresión. Así pues, tenemos dos derechos contrapuestos, por un lado el derecho al honor, intrínseco de todo ser humano, por otro, el derecho a la libertad de expresión e información.
 
   La controversia debe situarse, en una sociedad, la de la información, que no puede comprenderse sin la importancia y la relevancia de las redes sociales: Facebook, Twitter, Linked In...en las que a los pocos segundos de suceder un acontecimiento, el mismo es subido, comentado y desmenuzado por miles y, en ocasiones, millones de seguidores.
 
   Esta exposición, en la mayoría de las ocasiones es positiva, sin embargo, en otras, afortunadamente las menos, tiene consecuencias nefastas, llevando a prácticas poco deseables que suponen conductas, no solo reprochables moralmente, sino también legalmente, hasta el punto de encontrarnos ante auténticos ilícitos penales, véase el enaltecimiento del terrorismo, por el que fueron condenados recientemente algunos twitteros que decidieron publicar determinados contenidos.
 
   En otros casos, las redes sociales, son utilizadas de forma indebida, un rumor, un chascarrillo, tiene una difusión viral, no conocida hasta fechas recientes. Lo que antes se quedaba en una tertulia de bar, plaza o patio ahora se difunde, cuanto menos, a un ámbito nacional. Lo peor, en estos casos, no es la difusión que pueda tener la noticia, que ya de por sí es un grave problema para quien lo sufre, sino que, ésta, se mantenga per secula seculorum en la red, sin que la persona que ha sufrido el agravio y la mofa pueda olvidarlo con el transcurrir del tiempo, como sería natural por la condición humana, pues la noticia sigue ahí, en algún servidor remoto.
 
   En España,  La ley española de protección de datos personales (LOPD), regula el derecho al olvido en materia de ficheros de morosos en el art. 29.4 que dispone "Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquéllos".
 
   Actualmente, el estado de la cuestión se encuentra de plena actualidad, especialmente desde el 12 de mayo, fecha en la que el Tribunal de Justicia de la UE instó a los buscadores, en clara referencia a Google,  a suprimir la información relativa a terceras personas que así lo soliciten, siempre y cuando esta información no se encuentra lícitamente recogida en la hemeroteca de algún medio de comunicación.
 
   El propio Benjamin Franklin  llegó a expresar, ya en el siglo XVIII, que: "Si no quieres perderte en el olvido tan pronto como estés muerto y corrompido, escribe cosas dignas de leerse, o haz cosas dignas de escribirse." sin saber entonces, el trasfondo de su propia afirmación.
   
   Analizada esta idea, desde un punto de vista contrario,  podríamos decir, que si quieres perderte en el olvido, deberías evitar escribir y publicar en la red, pues se corre el riesgo de que esta información perdure en un futuro incierto, perjudicando a su autor hasta límites que, en el momento de escribirlo y/o publicarlo tan siquiera pueda sospechar. Por ejemplo, que se analice la conducta de un individuo y sea descartado en una oferta de trabajo porque el empleador considere inapropiadas ciertas fotografías que ha encontrado en una página, que el demandante tenía por olvidada. Imágenes que la red, sin embargo, no olvida.
 
   Cada día más, en una sociedad informatizada, la información es poder, lobbys y grupos concretos,  con escasos escrúpulos, comercian con la información en mercados invisibles al ojo común de los mortales, un tráfico de información y bases de datos que puede llegar a ser muy rentable si sabe utilizarse y que cotiza al alza.  
 
  Conocer los hábitos y costumbres de una sociedad, adelantarse a los cambios, a las tendencias, valorar la popularidad, lo que "gusta" y "no gusta", todo ello, relacionado con el consumismo que nos invade. Lo que hoy está de moda puede no estarlo mañana.

   Todas estas cuestiones, apenas están reguladas, la ley siempre va un paso por detrás de la tendencia, y se seguirá legislando, como se ha hecho siempre, según vayan surgiendo y evidenciándose los problemas que, créanme, aun están por llegar, a medida que vaya evolucionando la tecnología. Ficciones que no están tan lejanas, como casas manejadas, a través de la domótica, mediante un móvil de última generación y robos producidos, por haberse pirateado la terminal. Delincuentes de última generación que conocen los hábitos de los propietarios a través de la información a la que acceden a través de la red, y así un largo etc. de situaciones que podremos ver en el plazo de los próximos 10 a 15 años.
 
   Así pues, se hace necesario regular estas conductas y dotar a los ciudadanos de armas para poder protegerse de ataques remotos que pudieran llegar desde cualquier punto del planeta, entre estas armas está el derecho al olvido.
 
   De la misma forma, se hace necesario que los propios individuos cobren conciencia de los riesgos que determinadas acciones pueden conllevar, sabiendo gestionar las herramientas que se ponen a su alcance. El derecho que más cambios ha sufrido en la última década es, sin duda, el derecho a la intimidad. El concepto de intimidad ha sufrido una profunda transformación en un la última generación. Conductas que, actualmente, pasan desapercibidas por corrientes, generaban estupor hace unos años, y la intimidad está abocada a sufrir cambios tan esenciales que pudieran llegar a cambiar el propio significado del término.
 
   Así pues, el derecho al olvido no ha de verse como un arma contra el derecho a la libertad de expresión, sino, como una herramienta que regula ciertas conductas y que ofrece al perjudicado la posibilidad de vivir en un mayor anonimato, sin que ojos curiosos e indiscretos puedan estar, cual voyeur, desde la mirilla de una puerta sin autorización del que está siendo visionado y con barra libre, free see.

   "La sentencia de Luxemburgo obliga a Google a hacer juicios difíciles sobre el derecho del individuo a ser olvidado y el derecho público a saber”, dice Google. Para conjugar ambos, la compañía quiere crear un comité asesor de expertos para clarificar en qué casos los ciudadanos podrán reclamar que se borren sus datos de carácter personal que sean irrelevantes y carezcan de interés público, tal y como especificaba el Tribunal Europeo en su sentencia.

   Si determinadas búsquedas son de interés público (por ejemplo, una noticia sobre estafa financiera, negligencia profesional, condenas penales o comportamiento público de funcionarios) deberá ponderarse si prevalece el derecho de los ciudadanos a la información.

   Google asegura que su intención es trabajar de cerca con las autoridades de protección de datos de los distintos países para “implementar” la medida. El usuario deberá indicar si considera que los resultados de búsqueda que incluyen su nombre son “inadecuados, no pertinentes o ya no pertinentes, o excesivos desde el punto de vista de los fines para los que fueron tratados”. (Fuente: El País, Rosario G. Gómez, 30 de mayo de 2014)
 
     El derecho al olvido ha de entenderse, en definitiva, como un derecho en el que solo se elimina de los resultados de los buscadores cierta información, para que los datos lesivos no permanezcan eternamente en Internet, no como un ataque al derecho a la libertad de expresión, un derecho en definitiva, a limpiar el propio nombre y mantener el derecho al honor, un derecho a no recordarnos lo que no queremos que se nos recuerde, o a no recordarnos como no queremos ser recordados.
 
   
                                                Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.
                                                            www.aitormartinabogado.com
 

domingo, 23 de marzo de 2014

El procedimiento de divorcio, el régimen económico matrimonial de separación absoluta de bienes y la pensión compensatoria.

        Recientemente, un buen amigo mío me realizó un comentario que he venido escuchando, cada vez con mayor frecuencia, en los últimos meses. El comentario partía de la idea equivocada, y extendida entre la sociedad, de que "para atar bien las cosas hay que hacer separación absoluta de bienes" en el momento de contraer el matrimonio, como si el hecho de realizar dicha separación absoluta fuera a asegurar a cualquiera de los contrayentes que en el momento de un posterior divorcio no tuviera ninguna carga derivada del mismo, en forma de pensión compensatoria.

    Nuestro Código Civil recoge en su articulado que si los contrayentes no pactan expresamente un régimen concreto en sus capitulaciones matrimoniales el régimen que regirá será el de gananciales. Sensu contrario, se puede pactar el régimen matrimonial regido por la separación absoluta de bienes. Ahora bien, la idea que debemos tener clara es que nada tiene que ver la separación absoluta de bienes pactada, con el futuro derecho que pueda adquirir uno de los contrayentes a percibir la pensión compensatoria tras el divorcio.

       En este sentido, si el régimen que rige es el de separación absoluta de bienes, no cabrá realizar una liquidación de dicho régimen una vez pudiera llegar el hipotético divorcio, los bienes que pertenecían a cualquiera de los miembros de la pareja siguen siendo suyos una vez disuelto el vínculo matrimonial. Sin embargo, ello no afecta para que uno de los miembros de la pareja adquiera unos derechos con el transcurrir de los años.

      En relación a esta idea, cabe la posibilidad de que uno de los contrayentes esté obligado, a pesar de haber pactado separación absoluta de bienes desde un inicio, a pagar una pensión compensatoria al otro miembro de la unión matrimonial, por haberse producido un desequilibro económico entre ambos contrayentes.

     Es en este sentido en el que se pronuncia nuestro Alto Tribunal al manifestar en sus reiterados pronunciamientos el concepto que rige la institución de la pensión compensatoria. Así pues, La jurisprudencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo ha venido a destacar que la finalidad o función de la pensión compensatoria, no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges (Sentencia Tribunal Supremo nº 562/2009 de 17 de julio de 2009 , Rec. 1369/2004), como tampoco es la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o «una garantía vitalicia de sostenimiento», o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando (Sentencia Tribunal Supremo de 22 de junio de 2011, Rec. 1980/2008), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura (Sentencia Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 , Rec. 962/2002), y la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura «en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas respecto de las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial» (STS de 23 de enero de 2012 , Rec. 124/2009, con cita de las SSTS de 22 de junio y 19 de octubre de 2011 , Rec. 1940/2008 y 1005/2009). 

      Todo ello, nada tiene que ver con que el régimen económico matrimonial pactado sea el de gananciales o el de separación absoluta de bienes, la pensión compensatoria puede darse en cualquiera de los dos, indistintamente. 

Por último, debemos diferenciar la institución de la pensión compensatoria de la institución de la pensión de alimentos, pues las características de ambas son diferentes, pudiéndose dar el caso de que haya lugar tanto a la pensión de alimentos como a la pensión compensatoria en un mismo procedimiento de divorcio. Es en esta línea en la que se pronuncia la Sala 1ª del Tribunal Supremo, cuya línea jurisprudencial resumimos en la siguiente Sentencia:


 Sentencia del Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia de 22 Jun. 2011, rec. 1940/2008, en su Fundamento Jurídico Tercero, afirma que: “El artículo 97 CC , según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio , regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia --en cuanto que, a diferencia de esta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles (SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.º 1369/2004])-, pero también de la puramente indemnizatoria o compensatoria --entre otras razones, porque el artículo 97 CC  no contempla la culpabilidad del esposo deudor como una de las incidencias determinantes de su fijación (STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción--, que responde a un presupuesto básico consistente en la constatación de un efectivo desequilibrio económico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la separación o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfrutando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos."

Como síntesis de lo expuesto, recuerden pues, que la separación absoluta de bienes no es óbice para que no haya lugar a declarar el derecho a una futura pensión compensatoria, si con motivo del divorcio se produjera un desequilibrio económico entre ambos contrayentes.


Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.
www.aitormartinabogado.com 

viernes, 21 de marzo de 2014

Obligaciones Subordinadas III: El criterio minoritario del Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca. Análisis de la Sentencia nº 36/2014 , de 11 de marzo de 2014.

    En las últimas semanas, se está produciendo una polémica con las resoluciones judiciales del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Salamanca, en relación a las demandas interpuestas interesando la nulidad de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas.

    Ya han sido varias las resoluciones, todas ellas provenientes del mismo Juzgado, las que han desestimado las pretensiones de la parte actora, el cliente perjudicado por el engaño de la entidad, en relación a la nulidad de estos productos por la falta de una información completa, transparente y veraz en fase precontractual.

    Llama aun más la atención que estas, hasta el momento tres sentencias, son casos aislados, si tenemos en cuenta el gran número de sentencias a nivel nacional que están dando la razón a los consumidores y condenando a CAJA DUERO/ESPAÑA, por una falta de información a la hora de contratar este tipo de productos, sin hacer referencia alguna al riesgo que los mismos llevan implícitos por parte de los empleados de la sucursal.

   Para no alargar innecesariamente nuestro punto de vista sobre esta controversia, ni realizar un análisis demasiado técnico, que pueda escapar a la comprensión del lector medio, concretamos el mismo en la idea de que, a nuestro entender, estas resoluciones judiciales, del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca, giran en torno a dos premisas equivocadas.

    La primera premisa en cuestión, que aparece reflejada de forma muy gráfica en el Fundamento Jurídico QUINTO de la última sentencia, la que aquí analizamos, es que la carga de la prueba la tiene el actor, de conformidad al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y es a partir de esta hipótesis equivocada alrededor de la que gira toda la motivación de una Sentencia que se cae por su propio peso. Sin embargo, no tiene en cuenta la legislación específica, o al menos, no la interpreta correctamente con la especial protección que merece en estos casos el cliente minorista.

    De tal suerte, que el Fundamento Jurídico QUINTO afirma: "Con esta sentencia se trata de resolver el caso concreto, siendo necesario acreditar el error y la malicia del banco al contratar, carga que incumbe a la parte actora..." Es decir, al cliente perjudicado por la venta de estos productos bancarios.

    Confrontando esta Sentencia, con la, igualmente, reciente Sentencia nº 60/2014 de la Audiencia Provincial de León, de fecha 7 de marzo del corriente, comprobamos que los criterios seguidos en ambas resoluciones son contrarios. La meritada sentencia de la Audiencia Provincial de León, manifiesta en su FJ3º la línea jurisprudencial mayoritaria seguida en los Juzgados de Primera Instancia, la cual manifiesta que en estos casos, la carga de la prueba se invierte, al menos en lo referente a acreditar que la información dada al consumidor ha sido completa, transparente y veraz, cuestión alrededor de la que, consideramos, debe girar la fundamentación jurídica de cualquier sentencia que deba declarar o no la nulidad de este tipo de productos.

    En este sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial manifiesta en su FJ3º: El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Procede entonces determinar si en verdad ha existido una falta de información con relevancia para viciar el consentimiento contractual y sus consecuencias. Pero partiendo del contexto normativo expuesto en el fundamento jurídico tercero, corresponde al Banco la carga de la prueba (art. 217 LEC) de que proporcionó al cliente la información necesaria para prestar un consentimiento informado sobre el producto a contratar"

La otra cuestión, o premisa, que entendemos resulta clave, es analizar si el tríptico o folleto informativo al que tantas veces se refiere el Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca es suficiente para entender que el cliente ha recibido una información completa y que dicha información es comprensible para una persona con una diligencia y un entendimiento medio.

La Audiencia Provincial de León vuelve a dar respuesta a esta cuestión, al afirmar en su Fundamento Jurídico Quinto que: " El mero hecho de que sean suscritos unos determinados documentos, prerredactados por la entidad financiera, no implica sin más el conocimiento por parte de los actores de todas las circunstancias asociadas a la operación y a los riesgos a los que se sometía. La complejidad de tales documentos salta a la vista, con solo leer el clausurado de los mismos, en ellos, no se concretan el riesgo de la pérdida del valor nominal de las Participaciones Preferentes que aparece como algo extraordinario pues se dice: “En supuestos extremos de insuficiencia patrimonial del emisor, se podría liquidar la emisión por un valor inferior al nominal de las participaciones, con la consiguiente pérdida para sus titulares del principal invertido”. Tampoco se concreta en qué condiciones, transcurridos cinco años desde la fecha de desembolso, pueda amortizar el cliente las participaciones preferentes. Ni se advierte expresamente durante cuánto tiempo pueden no percibirse las remuneraciones ni las consecuencias o posibles dificultades que tendrá al tratar de venderlas en el mercado secundario…

La información reflejada en los documentos que constan en el procedimiento es INSUFICIENTE para conocer el producto y las características del mismo y no ha resultado acreditado que fuera suministrada información necesaria de cualquier otra forma y con tiempo suficiente para permitir el análisis por los clientes minoristas.

Así pues, son estas dos cuestiones, por un lado la carga de la prueba y por otro, la suficiencia, o no, de la información facilitada por la entidad financiera, partiendo de la idea de que los folletos informativos, por si solos, son información insuficiente, por las que, entendemos, ha de girar la línea jurisprudencial en los juzgados españoles. Línea no seguida por el Juez de Primera Instancia Nº 2 de Salamanca en ninguna de la sentencias en las que ha desestimado las pretensiones de los clientes afectados por la contratación de este tipo de productos financieros, el cual ha considerado información suficiente la recogida en los folletos informativos y ha dejado en la figura del actor la carga de acreditar el error en el consentimiento en relación con esa supuesta información recibida.


Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.
www.aitormartinabogado.com