Las hipotecas MULTIDIVISA, otro producto tóxico y complejo de la banca.

    Nuevamente, la banca ha ideado un producto complejo, tóxico y perjudicial para el cliente que tiene contratado este tipo de hipotecas.

    De forma sucinta, este producto hipotecario complejo, como así lo ha denominado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de junio del 2.015, consiste en dar la posibilidad al cliente que lo ha contratado de transformar el capital del préstamo en euros (divisa nacional) en otra divisa diferente (extranjera), habitualmente en yenes. 

   Como en otras ocasiones, véase participaciones preferentes y/o obligaciones subordinadas, la entidad no informó al cliente, en la forma debida, del riesgo que supondría este tipo de productos si la divisa extranjera se apreciaba, en comparación con el euro. Pues pudiera darse la circunstancia, como finalmente así ha sido, de que el capital inicialmente solicitado se incrementara por este extremo y no solo los intereses de la cuota mensual que correspondiese, como informó en su día el empleado de la banca. Esta circunstancia ha supuesto la fatal paradoja de que un consumidor, después de años abonando las cuotas del préstamo hipotecario, se encontrara que el capital pendiente de pago era mayor al capital solicitado en el inicial momento, cuando le concedieron el referido préstamo.

   En la documentación comercial que los bancos facilitaron entonces a los clientes, se obviaron los riesgos potenciales de este tipo de productos, resaltanto y potenciando los supuestos beneficios que pudiera conllevar la contratación de este tipo de hipotecas multidivisa en comparación con las hipotecas convencionales.

   Se calcula, mediante diferentes estimaciones, que en España existen actualmente más de 70.000 familias afectadas por este tipo de productos financieros.

    Hasta la fecha, la Jurisprudencia existente en los Juzgados españoles ha sido escasa y errática, pues los Juzgados no se han puesto de acuerdo a la hora de anular está cláusula multidivsa o anular el préstamo hipotecario como tal, lo que supondría una nueva paradoja, la del cliente que vería estimar sus pretensiones con resultado nefasto, y necesariamente, con un perjuicio mayor, el de reintegrar la cantidad inicialmente solicitada de préstamo con los intereses legales correspondientes, lo que, en la mayoría de los casos le resultaría al cliente perjudicado de toda imposibilidad.

   Afortunadamente, las últimas Sentencias, dan lugar al optimismo e ilusión de los perjudicados, toda vez que están condenando a las entidades a la nulidad parcial, solo de la cláusula multidivisa, obligando al recálculo de las cuotas, expresado, únicamente en euros, lo que puede suponer una hipoteca media una diferencia que supere los 40.000 euros.

  De las Sentencias pioneras, cabe destacar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, nº 130 de fecha 29 de julio del año 2.014. Más reciente, y relevante, es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de fecha 22 de julio del año 2.015,  quien procede a la anulación parcial de la Escritura, en lo que atañe a la cláusula multidivisa, Sentencia posterior a la Sentencia del Tribunal Supremo de junio de 2.015.

   Se hace necesario reproducir algunos extractos de la meritada SAP Madrid, nº 93/2015, de fecha 22 de julio del año en curso:

   SEGUNDO .- Naturaleza y características de la hipoteca multidivisa La problemática de las llamadas "hipotecas multidivisa" ha sido abordada por la muy reciente STS de 30 de junio de 2015, recurso num. 2780/2013 , Ponente Rafael Sarazá Jimena, que resuelve Recurso de Casación frente a la sentencia dictada por la Sección 19 de la AP Madrid, de 17 de julio de 2013 , que estimaba el recurso presentado por KUTXABANK contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 97 de Madrid en Procedimiento Ordinario 304/2012, que revocaba la sentencia apelada y desestimaba la demanda. 

   La Audiencia en su resolución consideró que se había incumplido el deber de información previo a la suscripción del contrato. Afirma también que el incumplimiento de la normativa administrativa relativa a ese deber de información no puede producir por sí mismo la nulidad del contrato, aunque tiene trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones. Y concluye que el perfil del contratante no permite atribuir el error a defectuosa información, cuando pudo y debió, ampliar la que se le ofrecía de no estimarla suficiente, o negarse al contrato mismo; dado el perfil de los demandantes (ejecutiva y abogado especialista en Derecho bancario e hipotecas multidivisa, administrador de varias sociedades, y que solicitó en varias ocasiones el cambio de divisas en el préstamo), no consideró que hubiera concurrido un error 4 excusable que viciara el consentimiento. Por ello revocó la sentencia y desestimó la demanda, excepto en el extremo a que se refería el allanamiento parcial de Kutxabank. La sentencia del Pleno del Tribunal Supremo comienza por establecer el marco general de la naturaleza y características de las "hipotecas multidivisa" en los siguientes términos: " 

    3.- Lo que se ha venido en llamar coloquialmente "hipoteca multidivisa" es un préstamo con garantía hipotecaria, a interés variable, en el que la moneda en la que se referencia la entrega del capital y las cuotas periódicas de amortización es una divisa, entre varias posibles, a elección del prestatario, y en el que el índice de referencia sobre el que se aplica el diferencial para determinar el tipo de interés aplicable en cada periodo suele ser distinto del Euribor, en concreto suele ser el Libor (London Interbank Offerd Rate, esto es, tasa de interés interbancaria del mercado de Londres). El atractivo de este tipo de instrumento financiero radica en utilizar como referencia una divisa de un país en el que los tipos de interés son más bajos que los de los países que tienen como moneda el euro, unido a la posibilidad de cambiar de moneda si la tomada como referencia altera su relación con el euro en perjuicio del prestatario. Las divisas en las que con más frecuencia se han concertado estos instrumentos financieros son el yen japonés y el franco suizo. Como se ha dicho, con frecuencia se preveía la posibilidad de cambiar de una a otra divisa, e incluso al euro, como ocurría en el préstamo objeto de este recurso. 

   4.- Los riesgos de este instrumento financiero exceden a los propios de los préstamos hipotecarios a interés variable solicitados en euros. Al riesgo de variación del tipo de interés se añade el riesgo de fluctuación de la moneda. Pero, además, este riesgo de fluctuación de la moneda no incide exclusivamente en que el importe en euros de la cuota de amortización periódica, comprensiva de capital e intereses, pueda variar al alza si la divisa elegida se aprecia frente al euro. El empleo de una divisa como el yen o el franco suizo no es solo una referencia para fijar el importe en euros de cada cuota de amortización, de modo que si esa divisa se deprecia, el importe en euros será menor, y si se aprecia, será mayor. El tipo de cambio de la divisa elegida se aplica, además de para el importe en euros de las cuotas periódicas, para fijar el importe en euros del capital pendiente de amortización, de modo que la fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. Ello determina que pese a haber ido abonando las cuotas de amortización periódica, comprensivas de amortización del capital prestado y de pago de los intereses devengados desde la anterior amortización, puede ocurrir que pasados varios años, si la divisa se ha apreciado frente al euro, el prestatario no solo tenga que pagar cuotas de mayor importe en euros sino que además adeude al prestamista un capital en euros mayor que el que le fue entregado al concertar el préstamo. Esta modalidad de préstamo utilizado para la financiación de la adquisición de un activo que se hipoteca en garantía del prestamista, supone una dificultad añadida para que el cliente se haga una idea cabal de la correlación entre el activo financiado y el pasivo que lo financia, pues a la posible fluctuación del valor del activo adquirido se añade la fluctuación del pasivo contraído para adquirirlo, no solo por la variabilidad del interés, ligada a un índice de referencia inusual, el Libor, sino por las fluctuaciones de las divisas , de modo que, en los últimos años, mientras que el valor de los inmuebles adquiridos en España ha sufrido una fuerte depreciación, las divisas más utilizadas en estas "hipotecas multidivisa" se han apreciado, por lo que los prestamistas deben abonar cuotas más elevadas y en muchos casos deben ahora una cantidad en euros mayor que cuando suscribieron el préstamo hipotecario, absolutamente desproporcionada respecto del valor del inmueble que financiaron mediante la suscripción de este tipo de préstamos. 

   5.- En una fecha posterior a la celebración del contrato objeto del litigio fue dictada la Directiva 2014/17/ UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de febrero de 2014, sobre contratos de crédito celebrados con los consumidores para bienes inmuebles de uso residencial, cuyo plazo de transposición aún no ha transcurrido, por lo que no es aplicable para la resolución de este recurso. Como justificación de dicha norma, el considerando cuarto de la Directiva hace referencia a los problemas existentes « en relación con la irresponsabilidad en la concesión y contratación de préstamos, así como con el margen potencial de comportamiento irresponsable entre los participantes en el mercado », así como que « algunos de los problemas observados se derivaban de los créditos suscritos en moneda extranjera por los consumidores, en razón del tipo de interés ventajoso ofrecido, sin una información o comprensión adecuada del riesgo de tipo de cambio que conllevaban» En el considerando trigésimo, la Directiva añade que « [d]ebido a los importantes riesgos ligados a los empréstitos en moneda extranjera, resulta necesario establecer medidas para garantizar que los consumidores sean conscientes de los riesgos que asumen y que tengan la posibilidad de limitar su exposición al riesgo de tipo de cambio durante el período de vigencia del crédito. El riesgo podría limitarse otorgando al consumidor el derecho a convertir la moneda del contrato de 5 crédito, o bien mediante otros procedimientos. Entre tales procedimientos cabría, por ejemplo, incluir límites máximos o advertencias de riesgo, en caso de que las mismas sean suficientes para limitar el riesgo de tipo de cambio». En los arts. 13.f y 23 se contienen previsiones específicas para estos préstamos en moneda extranjera, que son sometidos a importantes limitaciones para reducir el riesgo de cambio de divisa que supone para los prestatarios, y a obligaciones reforzadas de información sobre los riesgos para las entidades que los comercialicen.

  TERCERO.- Normativa aplicable En el supuesto que se somete a esta alzada invocan los demandantes como fundamento de su alegada falta de información, la Ley del Mercado de Valores y la normativa MIFID, y el incumplimiento que de dicha regulación achacan a la contraparte. En la determinación de la normativa aplicable a este tipo de negocio jurídico "hipoteca multidivisa" para establecer cuáles eran las obligaciones de información que incumbían a la entidad prestamista, la citada STS de 30 de junio de 2015 , expresa: " 6.- La Sala considera que la "hipoteca multidivisa" es, en tanto que préstamo, un instrumento financiero. Es, además, un instrumento financiero derivado por cuanto que la cuantificación de la obligación de una de las partes del contrato (el pago de las cuotas de amortización del préstamo y el cálculo del capital pendiente de amortizar) depende de la cuantía que alcance otro valor distinto, denominado activo subyacente, que en este caso es una divisa extranjera. En tanto que instrumento financiero derivado relacionado con divisas, está incluido en el ámbito de la Ley del Mercado de Valores de acuerdo con lo previsto en el art. 2.2 de dicha ley . Y es un instrumento financiero complejo en virtud de lo dispuesto en el art. 79.bis.8 de la Ley del Mercado de Valores , en relación al art. 2.2 de dicha ley . La consecuencia de lo expresado es que la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información que le impone la citada Ley del Mercado de Valores, en la redacción vigente tras las modificaciones introducidas por la Ley núm. 47/2007, de 19 de diciembre, que traspuso la Directiva 2004/39/CE, de 21 de abril, MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), desarrollada por el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, y, en concreto, los del art. 79.bis de la Ley del Mercado de Valores y el citado Real Decreto." Cierto es que el contrato objeto de este pleito es anterior a la normativa MIFID, al ser previo a la fecha de 1 de noviembre de 2007, pero ello no exime a la demandada de ofrecer al cliente la información precisa para que comprenda el alcance del producto que ha de contratar y asegurarse de que lo ha entendido con la suficiente claridad con carácter previo a contratar el producto, en base al contenido de los artículos 79 de la Ley 24/1988 de 28 de julio , antes de su modificación, según el cual "Toda persona o entidad que actúe en un mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberá dar absoluta prioridad al interés de su cliente.

    Como declara el Tribunal Supremo núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que invoca la citada de 30 de junio de 2015, "estos deberes de información responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 del Código Civil y en el Derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, en concreto en el art. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos. Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad, y, hecho lo anterior, proporcionar al cliente información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran los concretos riesgos que comporta el instrumento financiero que se pretende contratar." Conforme a lo expresado, la entidad prestamista está obligada a cumplir los deberes de información. Y este es precisamente uno de los principales hechos controvertidos en este procedimiento, el referido a la información proporcionada por la demandada sobre el producto contratado, lo que debemos examinar en una doble vertiente: cuál era la información exigible y cuál la facilitada..."

    Visto lo cual, empieza otra batalla en los Juzgados de España.

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca

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Cláusulas suelo: Práctica en los Juzgados de Salamanca II.

   Hace prácticamente dos años, escribí una entrada con un título idéntico a la que hoy nos ocupa. Desde entonces, ha llovido mucho, tanto en los juzgados de Salamanca como en el resto de los juzgados del territorio nacional, por lo que se hace necesario actualizar y refrescar esa primera entrada.

Algunos de los cambios más relevantes desde entonces, han sido los siguientes:

1. La competencia objetiva ya no corresponde en exclusiva al Juzgado de lo Mercantil, sino a los Juzgados de lo Civil, de acuerdo al turno de reparto.

    En este sentido, el art. 86.ter.2.d) LOPJ determina la competencia objetiva y funcional de los Juzgados de lo Mercantil, para conocer en primera instancia de las reclamaciones en materia de condiciones generales de contratación. Sin embargo, nos encontramos en este caso ante un CONTROL DE CONTENIDO de la cláusula suelo, para analizar si la misma es abusiva, correspondiendo la competencia objetiva a los Juzgados de Primera Instancia, supuesto distinto al control de transparencia a efectos de incorporación de la cláusula al contrato, que sí sería competencia del Juzgado de lo Mercantil. (Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2ª, Sentencia 400/2014 de 25 Sep. 2014, Rec. 667/2013; Sentencia de la  Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1ª, Sentencia 222/2014 de 13 Oct. 2014, Rec. 150/2014 y más recientemente nuestra Audiencia Provincial de Salamanca.)

    Esta medida tiene una consecuencia positiva, la de acelerar los plazos iniciales en lo que a la resolución de un procedimiento judicial se refiere, si bien, también conlleva una consecuencia negativa implícita, la menor especialidad de los Juzgados de lo Civil, que con el transcurso del tiempo se irá viendo mitigada, a raíz de ir conociendo y resolviendo procedimientos análogos sobre la misma materia. Los jueces adquirirán una experiencia de la que carecen en un momento inicial.  

    En cuanto a la consecuencia positiva, la reducción de los plazos de resolución del procedimiento judicial, valga como ejemplo la práctica de los Juzgados de Salamanca. Ahora son ocho los juzgados que entran a conocer este tipo de procedimientos y no uno, como estaba establecido en un primer momento, lo que, por fuerza supone una reducción importante de los referidos plazos, del que se verán beneficiados los consumidores perjudicados.


2. La aplicación del efecto retroactivo en el reintegro de cantidades, desde fecha 9 de mayo de 2.013.

   La reciente Sentencia del Tribunal Supremo nº 139, de fecha 25 de marzo de 2.015, ha unificado y casado la Jurisprudencia sobre la interpretación dispar que venían realizando las Audiencias Provinciales, hasta entonces, en lo que a la interpretación de la retroactividad de las cantidades se refiere. De forma breve, hasta la fecha, había dos corrientes, la que entendía que cabía una retroactividad ilimitada, desde el momento de la firma de la Escritura de préstamo hipotecario, y aquella corriente interpretativa que limitaba la retroactividad a fecha 9 de mayo del 2.013, o bien, a fecha de interposición de la demanda.

   Finalmente, el criterio del Alto Tribunal, a espera de que se pronuncie el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha sido el de limitar la retroactividad, desde fecha 9 de mayo de 2.013.

Se hace necesario hacer dos puntualizaciones sobre esta Sentencia:

    1. El voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado don Francisco Javier Orduña Moreno y al que se adhiere el Excmo. Sr. Magistrado don Xavier O´Callaghan Muñoz manifiesta que: “…No obstante, esta línea argumental, no es posible olvidar que lo que la entidad recurrente ejercitó y que dio lugar a la conocida sentencia del Pleno de esta Sala, era una acción de cesación, es decir, que el Tribunal Supremo condenara a las entidades de crédito a cesar en la aplicación de las cláusulas suelo y abstenerse de utilizarlas en el futuro, en ningún caso se solicitaba un pronunciamiento en relación a la restitución de las cantidades indebidamente cobradas, que hubiera requerido la acumulación de esta acción a la acción de cesación…

SÉPTIMO.-La improcedencia del efecto retroactivo de la sentencia respecto de la prohibición de moderar o integrar la eficacia de la cláusula declarada abusiva.

Por último, debe señalarse que la presente sentencia al declarar la irretroactividad de la nulidad respecto de los pagos de los intereses realizados con anterioridad a la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, declaración que se realiza de un modo generalizado para todo consumidor adherente, venga no afectado por la acción colectiva de cesación que fue objeto de la citada sentencia, y con independencia de la naturaleza del ejercicio individual de la acción de impugnación, opera, de modo material, una consecuencia jurídica que expresamente viene prohibida tanto por la jurisprudencia del TJUE, sentencia de 14 junio 2012 (caso Banco Español de Crédito), como por la reforma legislativa a la que dicha sentencia dio lugar (nuevo artículo 83 de la Ley 3/2014, de 27 marzo  de modificación del Texto refundido 1/2007), esto es, que se produzca una integración, aunque sea temporalmente parcial, de la eficacia de la cláusula declarada nula por abusiva; extremo que claramente determina la presente sentencia pues en el plano material señalado, afectante al derecho de tutela judicial efectiva de los consumidores, que sin ser parte del proceso judicial establecido y, por tanto, sin atención a las circunstancias concretas de su relación contractual, ven vulnerada su legítima pretensión de impugnación de la citada cláusula y su derecho a la devolución íntegra de las cantidades satisfechas…

OCTAVO.- En virtud de todo lo razonado anteriormente, el recurso de casación debió ser igualmente desestimado, con la consiguiente confirmación tanto de la declaración de abusividad por falta de transparencia real de las cláusulas objeto de examen, como del pleno efecto devolutivo de las cantidades pagadas desde la perfección o celebración del contrato, dado que la nulidad de pleno derecho de la cláusula en cuestión determinó la carencia de título alguno que justifique la retención de las mismas y su atribución al predisponente.- Firmado y Rubricado.-Francisco Javier Orduña Moreno.- Xavier O´Callaghan Muñoz .-"

Este despacho es partidario del criterio seguido por estos Magistrados en su voto particular, al igual que lo es la Comisión Europea, la cual ya ha sido crítica con la reciente interpretación del Tribunal Supremo, considerando que no se puede limitar la retroactividad en las alegaciones presentadas en fecha 24 de septiembre del año 2.015. La COMISIÓN EUROPEA, en las alegaciones presentadas ante la cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Granada, en el asunto C-154/15 ha concluido sobre la interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE lo siguiente:

“1.- La interpretación de “no vinculación” que realiza el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE es INCOMPATIBLE con una interpretación que determine que la declaración de nulidad de la citada cláusula extiende sus efectos hasta la declaración de nulidad de la misma.

2.- El cese en el uso de una determinada cláusula declarada nula por abusiva, de conformidad con el artículo 6.1 de la Directiva 93/13/CEE, como consecuencia de una acción individual ejercitada por un consumidor no es compatible con una limitación de los efectos de dicha nulidad, salvo que dicha limitación sea necesaria para preservar el principio de cosa juzgada.

3.- Además, de conformidad con los artículos 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y la interpretación que de los mismos ha hecho el Tribunal de Justicia, no es posible que los tribunales nacionales puedan moderar la devolución de las cantidades que ya ha pagado el consumidor – y a la que está obligado el profesional- en aplicación de una cláusula declarada nula desde el origen por defecto de información y/o transparencia.”

   2. De igual forma, la Sentencia del Tribunal Supremo nº 139/2015, de fecha 25 de marzo de 2014 manifiesta en su FJ 10º: “Una vez expuesta la decisión de la Sala y diseccionada su motivación, se puede concluir que a partir de la fecha de publicación de la sentencia del pleno del 9 mayo 2013 no es posible ya la alegación de buena fe por los círculos interesados, pues esta sentencia abre los ojos y las mentes de las partes contratantes, pudiendo éstas indagar y esclarecer si las cláusulas suelo insertas en contratos de préstamo con tipo de interés variable, en principio lícitas, carecen de transparencia, no por oscuridad interna, sino por insuficiencia de información, en los términos indicados en el parágrafo 225 de la sentencia.

Si adoleciesen de tal insuficiencia y fuesen declaradas abusivas por ese concreto motivo, que no por otro ajeno a este debate, las sentencias tendrán efecto retroactivo desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 mayo 2013, reiteradamente citada y sobre cuya clarificación nos pronunciamos a efectos de la debida seguridad jurídica; fecha que fue la fijada en ella en orden a la irretroactividad declarada.”

   Así pues, deberá ser el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en última instancia, quien resuelva la cuestión de la retroactividad de las cantidades y si cabe, o no, la limitación de la misma.


3. La continua bajada, en estos dos últimos años, del tipo de referencia (EURIBOR). 

    Desde nuestra primera entrada sobre el estado de la cuestión, el Euribor ha descendido  desde los 0,54%, que se encontraba en diciembre del 2.013, a los 0,10% que se encuentra actualmente, es decir, prácticamente medio punto. Esta cuestión supone un ahorro en los miles de cientos de perjudicados que mantienen, a fecha de hoy, una cláusula suelo en su préstamo hipotecario. Tendencia que a fecha de esta entrada, continúa, a la baja.

4. El goteo constante de Sentencias condenatorias contra las entidades financieras, con expresa condena en costas a la entidad perdedora.

   Cada vez son más las Sentencias que condenan a las entidades financieras, algunas con expreso pronunciamiento sobre la temeridad de la entidad, al obligar al cliente a acudir a la vía judicial. A fecha actual, se cuentan por cientos las Sentencias favorables a los consumidores perjudicados, quienes animan a otros consumidores a acudir a la vía judicial y refuerzan la postura de los perjudicados contra la banca.

    Estas son, hasta la fecha, las novedades más relevantes que se han producido en estos dos últimos años.

Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca
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Condena en costas cuando el imputado es condenado por una falta en un Procedimiento Abreviado.

   En algunos partidos judiciales, existe controversia a la hora de llevar a cabo la tasación de costas en aquellos procedimientos abreviados cuya fase de instrucción finalizó con el juzgador considerando que el imputado pudiera ser autor de un delito y, posteriormente, en la sentencia el Juzgado de lo Penal rebaja la infracción penal del delito a la falta.

   En este tipo de supuestos, es fundamental el auto de apertura a juicio oral, el cual determina los hechos que pudieran ser constitutivos de una infracción penal y les otorga la calificación correspondiente. 

   En aquellos casos, en los que el auto de apertura a juicio oral considere que los hechos pudieran ser constitutivos de uno o varios delitos, el órgano jurisdiccional que deberá entrar a conocer en el plenario de los mismos será el Juzgado de lo Penal, independientemente de cómo finalice el procedimiento.

   En estos supuestos, siempre y cuando el imputado no salga absuelto y, por tanto, sea condenado, por al menos una falta penal, al juzgado de lo penal corresponderá hacer pronunciamiento sobre las costas del procedimiento, salvo las excepciones que recoge la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   El argumento esgrimido, habitualmente, por las defensas, en el sentido de no ser preceptiva la intervención de abogado y procurador en un juicio de faltas, no es válido para este tipo de procedimientos. Precisamente, porque dependiendo del tipo de delito, lo frecuente es que nos encontremos ante un procedimiento abreviado que concluye con una sentencia de condena, independientemente de que la infracción penal por la que sea condenado el procesado, sea una falta. Por lo que, hasta el momento de la resolución judicial que pone fin al procedimiento sí ha sido preceptiva la intervención de abogado y procurador. Especialmente, lo ha sido para interponer el escrito de acusación y para personarse en un procedimiento abreviado, el cual se tramita en el Juzgado de lo Penal y no en el Juzgado de Instrucción del partido judicial correspondiente, como corresponde a los juicios de faltas.

   Todas estas diferencias, son las que justifican que una vez que el imputado es condenado en una resolución firme, deba abonar las costas del procedimiento, si bien, las costas serán las correspondientes a un juicio de faltas y no a un procedimiento abreviado, toda vez que, ha sido condenado por una falta y no por un delito, por lo que el profesional en cuestión deberá reducir sus emolumentos a los que correspondería, según criterios, a un juicio de faltas.

   En este sentido, se han pronunciado reiteradamente las diversas Audiencias Provinciales, así como el Tribunal Supremo. Como resumen de todas ellas, citamos la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1ª, Sentencia de 26 Jul. 2001, rec. 59/2001, FJ 1º:

“PRIMERO: Alega el apelante que al habérsele absuelto del delito y condenado, finalmente, por falta, las costas deben corresponder a un juicio de faltas, a lo que añade que no siendo necesaria la intervención en el juicio de faltas del Abogado ni del Procurador procede declarar indebidos sus derechos y honorarios.

De conformidad con el criterio mantenido por el Tribunal Supremo las costas deberán ser las correspondientes a un juicio de faltas, al habérsele absuelto al acusado del delito imputado y habérsele condenado por falta, pero debemos de añadir que el hecho de que no sea preceptiva o necesaria la asistencia técnica de Abogado ni de Procurador en el marco del proceso por falta, no es argumento suficiente por sí para excluir de las costas los honorarios de Letrado que defendió los intereses de quién ejercitó la acción penal contra la persona definitivamente condenada y los derechos de Procurador, ya que en el supuesto que nos ocupa la intervención de estos profesionales era necesaria, pues las diligencias previas se elevaron a procedimiento abreviado y la causa se siguió por delito, aunque finalmente se le condenó por falta; se dilucidaron en el proceso penal pretensiones civiles cuantitativamente importantes, complejas, que exigen conocimientos jurídicos de los que carecen la práctica totalidad de quienes resultan perjudicados a raíz de una accidente de circulación y, asimismo, el nombramiento de letrado y Procurador era también necesaria para la efectividad de los principios de igualdad de defensa, contradicción y equilibrio entre las partes. Siendo debidos los honorarios de Letrado y derechos de Procurador devengados por la acusación particular, propios de un juicio de faltas…”

Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2ª, Auto de 17 Sep. 2010, rec. 242/2009, FJ 1º.

Por todo ello, en este tipo de supuestos en los que la causa finalice con una sentencia condenatoria por una falta penal pero se haya dirimido como procedimiento abreviado, en el Juzgado de lo Penal, sí será exigible la condena en costas a la parte denunciada.

                                                 Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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Pensión de alimentos: el "mínimo vital" y la fuerza mayor.

   Son diversos los supuestos en los que el progenitor custodio, ante un incumplimiento de la obligación del pago de la pensión de alimentos activa la vía penal sin agotar las vías que pudiera ofrecerle la vía civil, a fin de procurar que el progenitor no custodio cumpla con la obligación. Valga como ejemplo, el hecho de no interesar la ejecución de una sentencia de medidas definitivas paterno-filiales para, en su defecto, interponer la correspondiente denuncia y/o querella en vía penal por el impago de pensiones, recogido en el artículo 227 del Código Penal. Todo ello, a pesar de ser esta vía la última ratio de nuestra ordenamiento jurídico.

   Es en este momento, en el que entra en juego el principio ad impossibilia nemo tenetur, en el sentido de que ningún ciudadano está obligado a realizar lo imposible, como tantas veces lo ha reiterado la jurisprudencia más autorizada. El ordenamiento jurídico ni exige ni pide héroes, aun menos en la vía penal, expresión tantas veces utilizada en las facultades de derecho. Por lo que, una vez que se acciona el mecanismo penal cabe la posibilidad que el impago de las pensiones se deba a una imposibilidad absoluta del alimentante a cumplir la obligación fijada en una resolución judicial. Dado este supuesto, puede ser tal la necesidad y precariedad del alimentante que tan siquiera tenga medios o asesoramiento legal para conocer la posibilidad de interesar una modificación de medidas definitivas en vía civil, a fin de reducir y/o suspender, en los casos de mayor precariedad la pensión de alimentos a la que viene obligado. Se abre en este momento dos vías, una vía en la que se solicita una reducción de la pensión de alimentos, en relación con el mínimo vital, y/o la suspensión de la pensión de alimentos por imposibilidad absoluta y causa de fuerza mayor del alimentante.

   Si el alimentante no ha interesado dicha modificación e, incluso, si la ha interesado, puede darse, como ya hemos comentado, el caso de que su ex pareja interese, igualmente, el cumplimiento de la obligación por vía penal. En este supuesto, nos encontraríamos que pudiera faltar el elemento subjetivo, en relación con el dolo exigible, pues no se comete infracción penal alguna en el caso de que nos encontremos ante uno de los supuestos de delitos de “prisión por deudas” proscrito tanto por la Constitución Española, en sus artículos 10.2 y 96.1 CE; como por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.

   En relación con esta cuestión, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Girona,Sección 3ª, Sentencia de 21 Mar. 2003, rec. 974/2002. FJ 1º, letra D, entre otras ya manifestó: “…Que el delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, requiere que se acredite la culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal, con la concurrencia, en este caso, de omisión dolosa (art. 12 CP), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. En tal sentido la STS, Sala 2.ª, de 28 Jul. 1999 (LA LEY 11600/1999) ya estableció que el precepto penal aplicado (art. 227 CP) ha sido doctrinalmente criticado desde diversas perspectivas…”

    En relación al mínimo vital el Alto Tribunal se ha pronunciado recientemente, en diversas ocasiones. El mínimo vital  es una prestación económica que  garantiza, en función de una prestación alimenticia a favor de los menores que suele oscilar entre los 150 y 200 euros y que suele fijarse por los Tribunales a pesar de que el progenitor no tenga ingresos, salvo enfermedad o falta de capacidad o falta de aptitud para acceder al mercado de trabajo, con el que se presume que se pueden cubrir las necesidades vitales de los menores.

   Recientemente, el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 111/2015, de 2 de Mar. 2015, ha venido a realizar una excepción sobre la regla general, en lo que al mínimo vital que cualquier menor tiene con respecto al progenitor no custodio, y por lo tanto alimentante del mismo. En este sentido, la jurisprudencia ha venido variando hacia una línea más humanitaria, toda vez que viene a analizar caso por caso, la situación del progenitor no custodia, todo ello, en un marco de crisis como el que ha asolado recientemente al país. Así pues, el Alto Tribunal, en la meritada sentencia ha sentado jurisprudencia al manifestar que:

   La sentencia que ahora se recurre niega este mínimo vital con el siguiente argumento: "aunque esta obligación de prestar alimentos a los hijos se constituye en un deber inexcusable, no es el mismo tan absoluto que obligue a su mantenimiento cuando consta acreditado en autos que el progenitor a quien se reclaman carece de ingresos o estos son tan reducidos que no alcanzan a cubrir siquiera sus propias necesidades, que vienen siendo atendidas por sus familiares y /o amigos, pues en ese caso esa carencia se convierte evidentemente en una causa de fuerza mayor que impide incluso la fijación del denominado mínimo vital, al convertirse en una prestación imposible. Y, así las cosas, esa situación de carencia de ingresos por parte del progenitor no custodio en este momento es extremo que debe reputarse acreditado con la prueba practicad en la primera instancia, tal y como se infiere del informe de vida laboral que consta al folio 36 de las actuaciones así como de las certificaciones que constan a los folios 8, 54 y 55 de las mismas, de las que se infiere no solamente que el apelante se encuentra en desempleo sino que además no percibe prestación o subsidio alguno, y dicha precaria situación, por supuesto no buscada de propósito, le impide hacer frente a sus propias necesidades, como lo evidencia el hecho de que carezca de domicilio independiente viéndose obligado a vivir sus padres, los cuales, al parecer venían haciéndose cargo de la pensión alimenticia, por todo lo cual procede la estimación del recurso para suspender temporalmente la pensión alimenticia hasta que el apelante obtenga ingresos de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que volverá a reanudarse la pensión alimenticia establecida".

    La Jurisprudencia, una vez más, se hace eco de las peticiones de colectivos y asociaciones de padres en relación a esta cuestión y, una vez más, la justicia efectiva y la justicia social se convierten en una sola.

                                            Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca.

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