viernes, 20 de abril de 2018

Ley de Segunda Oportunidad 25/2015 y breve análisis jurisprudencial.


   La ley de Segunda Oportunidad, se aprobó mediante Ley 25/2015, de 28 de julio. Denominada, entonces, como: "de mecanismo de segunda oportunidad, reducción de carga financiera y otras medidas de orden social" que, a su vez, convalidó el RD Ley 1/2015, de fecha 27 de febrero.

   A pesar de haber transcurrido algo más de tres años desde su publicación, lo cierto es que, salvo en los círculos profesionales e interesados, es a día de hoy una gran desconocida. Dos de los motivos que influyen en este desconocimiento, en gran medida, se deben, por un lado, a la escasa publicidad llevada a cabo por las Administraciones Públicas y, por otro lado, debido a los exigentes requisitos establecidos en la norma para que el interesado pueda acogerse a esta Segunda Oportunidad.

   Brevemente, destacamos algunas de las notas más características de la denominada Ley de la Segunda Oportunidad:



1.- ¿Quién puede acogerse a la ley?


   La Ley de Segunda Oportunidad se encuentra enfocada, sobre todo, para ciudadanos particulares y para profesionales por cuenta propia (autónomos). Esta ley incluye a particulares y autónomos que hayan fracasado en su actividad empresarial.


2.- ¿Cuál es el primer paso para acogerse a ella?

   En primer lugar, el emprendedor/deudor deberá intentar alcanzar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores. En este proceso, que será tutelado por un juez, el deudor podrá liquidar sus bienes para abonar las deudas que pueda pagar o pactar un calendario de pagos para hacer frente a dichas deudas.


3.- ¿Qué requisitos hay que cumplir para que el acuerdo extrajudicial sea fructífero?

   La ley establece varias condiciones. Entre ellas:

   Que el deudor compense a sus acreedores con la cesión de los bienes no necesarios para el ejercicio de su actividad profesional o con acciones de su propia compañía. En ambos casos, el valor de los bienes o las acciones deberá ser igual o inferior a la cantidad adeudada.

   Que el emprendedor proponga a sus acreedores un plan de viabilidad y un calendario de pagos para hacer frente a las deudas. El plazo para realizar dichos pagos no podrá superar los diez años.

4.- ¿Hay alguna figura que ayude en la negociación?

   Sí. Al ser un proceso tutelado por un juez, el emprendedor podrá solicitar la ayuda de un mediador concursal, que hará de interlocutor entre el emprendedor/deudor y sus acreedores. Si finaliza el proceso de negociación (de unos dos meses aproximadamente) y no se ha alcanzado un acuerdo, el deudor y el mediador concursal podrán solicitar ante el juez el concurso de acreedores voluntario.

5.- ¿Qué requisitos hay que cumplir en el concurso de acreedores?

   Una vez que el emprendedor haya solicitado el concurso de acreedores voluntario, el juez podrá exonerarle de gran parte de sus deudas bajo dos condiciones: en primer lugar, que el propio juez considere que el deudor ya no tiene dinero ni activos para afrontar sus deudas; en segundo lugar, que dicho deudor haya demostrado obrar de buena fe.


6.- ¿Qué se entiende por buena fe?

   Es uno de los puntos más importantes (y polémicos) de todo el proceso. Para que el emprendedor sea considerado un deudor de buena fe, deberá cumplir varios requisitos. Entre ellos:

   Que, antes de acudir al concurso, haya intentado alcanzar un acuerdo extrajudicial con sus acreedores.

   Que no haya sido declarado culpable en el concurso de acreedores. Es decir, que el juez no considere que su insolvencia ha sido provocada adrede por el propio emprendedor (lo que en los concursos de acreedores tradicionales se denomina 'administración desleal').

   Que, en los diez años anteriores a la petición de concurso de acreedores, el deudor no haya sido beneficiado otra vez por la Ley de Segunda Oportunidad y que tampoco haya sido condenado por delitos contra el patrimonio, contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores.

   Que, en los cuatro años anteriores a la petición del concurso, el emprendedor no haya rechazado una oferta de empleo "adecuada a su capacidad". Este es un punto polémico, ya que la ley no detalla qué requisitos debe tener dicha oferta para considerarla "adecuada a la capacidad" del deudor.

No todas las deudas desaparecen: las públicas (Hacienda y la Seguridad Social) seguirán vigentes


7.- ¿El emprendedor se libra de todas las deudas?

   En realidad, no. A la hora de hablar de las deudas que pueden ser exoneradas, la ley establece dos excepciones: los créditos de derecho público y los créditos por alimentos. Es decir, aunque se libre de las deudas privadas (bancos, proveedores…), el emprendedor seguirá teniendo que hacer frente a las deudas contraídas con la Agencia Tributaria y la Seguridad Social, así como a la manutención alimenticia de sus hijos en caso de estar divorciado.

8.- ¿Aparecerá el emprendedor/deudor en alguna 'lista de morosos'?

   Sí. Según el texto oficial, "la obtención de este beneficio se hará constar en la sección especial del Registro Público Concursal por un plazo de cinco años".

9.- ¿Quién tendrá acceso a dicho registro?

   Tal y como dicta la ley, el registro podrá ser consultado por "las personas que tengan interés legítimo en averiguar la situación del deudor (...), así como las Administraciones Públicas y órganos jurisdiccionales habilitados legalmente para recabar la información necesaria para el ejercicio de sus funciones". Es decir, la lista podrá ser consultada por tres tipos de agentes sociales: las Administraciones Públicas, los bancos (ante una petición de crédito, por ejemplo) o los posibles clientes y proveedores del emprendedor.

La exoneración de deudas podrá ser revocada si se entiende que el emprendedor rompe la 'buena fe'

10.- ¿Las deudas desaparecen para siempre?

En realidad, no. Cualquier acreedor podrá pedir al juez la revocación de la exoneración de deudas si, en los cinco años posteriores a la admisión de la ‘segunda oportunidad’, el acreedor entiende que su deudor ha obrado de mala fe o ha obtenido ingresos en negro (mediante economía sumergida). En principio, la ley otorgaba a los acreedores un plazo de cinco años para descubrir estas 'trampas' por parte del deudor; sin embargo, el texto final le concede un plazo ilimitado para hacerlo. Si el acreedor pide la revocación de la exoneración de deudas y el juez la acepta, el emprendedor dejará de estar sometido a esta ley y volverá a contraer sus deudas.

Otras cuestiones a tener en consideración:

1. Dependiendo de si el deudor es o no es empresario, el Juzgado competente será el Juzgado de primera instancia o el Juzgado de lo Mercantil.


Jurisprudencia y casuística sobre el estado de la cuestión:


1. SAP Barcelona nº 213/2018, Sección 15; de fecha 5 de abril FJ4º:

   "...11. El art. 151.2 in fine dice que "no impedirá la conclusión que el deudor mantenga la propiedad de bienes legalmente inembargables o desprovistos de valor de mercado o cuyo coste de realización sería manifiestamente desproporcionado respecto de su previsible valor venal". En este caso, si no concluimos el concurso y exoneramos a la deudora, el esfuerzo que le exigiríamos, manteniendo el embargo de su salario durante toda su vida, sería desproporcionado con el exiguo beneficio que obtendrían los acreedores, que es lo que quiere evitar el citado precepto. A estos efectos, debemos tener en cuenta la Recomendación de la Comisión Europea de 12 de marzo de 2014 sobre un nuevo enfoque frente a la insolvencia y el fracaso empresarial (2014/135/UE), en la que se indica que «los efectos negativos de la insolvencia para los empresarios deberían limitarse a fin de darles una segunda oportunidad. A los empresarios se les deberían condonar totalmente las deudas incursas en la insolvencia en un plazo máximo de tres años a partir de: 

   a) en el caso de un procedimiento que concluya con la liquidación de los activos del deudor, la fecha en que el órgano jurisdiccional decidió, previa petición, iniciar el procedimiento de insolvencia; 

   b) en el caso de un procedimiento que incluya un plan de reembolso, la fecha en que se inició la aplicación del plan de reembolso;» 

   En el supuesto de autos el concurso se declara en febrero de 2014 y el auto de exoneración se dicta transcurridos tres años desde la declaración de insolvencia. Se ha respetado ese plazo para ponderar el esfuerzo razonable de pago a los acreedores. Cierto es que la Recomendación no es vinculante, pero ha de servir como criterio interpretativo que permita dotar de contenido el concepto de esfuerzo razonable. 
   
 12. En consecuencia, hemos de compartir la acertada decisión del juez de primera instancia y confirmar su resolución, ya que el salario de la concursada...."


2. SAP Girona nº 46/2018, Sección 1; de fecha 5 de marzo FJ3º:

  "...TERCERO.- Solicitud de exoneración del pasivo insatisfecho. Procedencia. Sentado lo anterior resta por determinar si procede la exoneración del pasivo insatisfecho solicitada por el deudor el 4 de septiembre de 2015. El artículo 178 bis de la Ley Concursal prevé la posibilidad de que el Juez del concurso acuerde la exoneración del pasivo no satisfecho siempre que concurran tres requisitos: 

1.- Que el deudor sea persona natural 

2.- Que el concurso se concluya por liquidación o por insuficiencia de la masa activa 

3.- Que el deudor sea de buena fe. 

  En orden a determinar qué es lo que debe entenderse por deudor de buena fe el artículo 178 bis 3 fija los siguientes requisitos: 

1.- El concurso no haya sido declarado culpable o, en caso contrario, lo hubiera sido por retraso en la solicitud del concurso, siempre que el juez no aprecie dolo o culpa grave en el deudor. 

2.- Que el deudor no haya sido condenado en sentencia firme por delitos contra el patrimonio, contra el orden socio económico, falsedad documental, contra la Hacienda Pública y la Seguridad Social o contra los derechos de los trabajadores en los 10 años anteriores a la declaración de concurso. Si existiera un proceso penal pendiente, el juez del concurso deberá suspender su decisión respecto a la exoneración del pasivo hasta que exista sentencia penal firme. 

3.- Que el deudor reúna los requisitos establecidos en el artículo 231 y haya celebrado o intentado celebrar un acuerdo extrajudicial de pagos. 

4.- Que se hayan satisfecho los créditos contra la masa, los privilegiados y, si no se hubiera intentado el acuerdo extrajudicial de pagos, el 25% del crédito ordinario. 

  No presenta problema en este caso la acreditación de los dos primeros requisitos, el concurso ha sido declarado fortuito y no consta que el deudor haya sido condenado por delito alguno. 

  En cuanto al tercero: haber intentado celebrar el acuerdo extrajudicial de pagos, hay que partir de que cuando se inició el concurso (noviembre de 2011) no existía la posibilidad legal de acudir a este procedimiento pre concursal que se introdujo en nuestro ordenamiento jurídico en la Ley 14/2013 de 27 de septiembre de 2013, que entró en vigor el 18 de octubre de 2013. A ello hay que añadir que el concursado persona física no comerciante no hubiera podido intentar el acuerdo extrajudicial de pagos hasta la redacción dada al artículo 231 por el RDL 1/2015 . 

  Con base en todo ello entendemos que, en supuestos como el presente, no es posible exigir al apelante el cumplimiento de los requisitos del art. 231, de modo que, a efectos de lo que aquí se resuelve, hemos de tener por cumplido el tercero de los requisitos enunciados que ha de ser interpretado de forma flexible. 

  Según resulta del informe de la Administración concursal se cumple también el requisito establecido en el artículo 178 bis 3.4º y los acreedores personados no se han opuesto a la exoneración solicitada. JURISPRUDENCIA 4 En definitiva podemos afirmar que el apelante merece ser calificado como deudor de buena fe a los efectos de lo que aquí se resuelve..."


Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca

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