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jueves, 4 de enero de 2018

Cláusula suelo: análisis de la doctrina jurisprudencial más reciente del Tribunal Supremo

    En esta nueva entrada, la primera del año 2.018, efectuaremos un breve análisis de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en relación con la problemática de las cláusulas suelo. Dicho análisis, lo realizaremos, especialmente, en relación con la jurisprudencia relativa al año 2.017, en definitiva, la más reciente. 

    En los supuestos más relevantes, confrontaremos los criterios de la Sala con los de nuestra Audiencia Provincial de Salamanca y procuraremos analizar con mayor detalle los matices, que en algunas ocasiones son la diferencia entre que el procedimiento pueda, o no, prosperar.

      En otros supuestos, por novedosos, simplemente nos limitaremos a subrayar los pronunciamientos de la Sala, quien, hasta la fecha, no se había pronunciado sobre algunos extremos. Valga como ejemplo, la problemática en torno al régimen matrimonial de gananciales y la consideración de uno de los actores como consumidor y/o empresario cuando el otro ejerce una actividad empresarial.

     Sin mayor demora, pasamos a efectuar el análisis en cuestión:


1. La relevancia de la fase precontractual para analizar si el consumidor tenía conocimiento de la consecuencias inherentes de que su préstamo hipotecario se encontrase gravado con una cláusula suelo. Comprensibilidad real en relación con el control de transparencia.


     1.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 654/2017, de fecha 1 de diciembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Francisco Javier Orduña Moreno.  Resultado: A favor de la entidad financiera.

"...La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede conllevar en el desarrollo del contrato..."

    
       1.2 Sentencia Tribunal Supremo nº 655/2017, de fecha 1 de diciembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Francisco Javier Orduña Moreno.  Resultado: A favor del consumidor.


"...En el presente caso, la sentencia recurrida se aparta de esta jurisprudencia, pues en ningún momento de las fases contractuales que llevaron a la conclusión de la citada escritura de novación modificativa, en la que fue introducida la cláusula suelo, la entidad bancaria realizó ese plus de información y tratamiento principal de la cláusula suelo que permitiera a los clientes adoptar su decisión con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que comportaba. 

   Control de transparencia que, por otro lado, no puede ser reconducido o asimilado al mero contexto circunstancial que refiere la sentencia recurrida, con relación al hecho de que el interés variable pactado haya estado por encima del interés mínimo establecido. Pues con independencia de esta referencia circunstancial, el control de transparencia se proyecta sobre el cumplimiento de estos especiales deberes de información y comprensibilidad material que incumben al predisponente en la formación y perfección del contrato sujeto a condiciones generales de la contratación. De modo que el mero hecho de que la cláusula suelo no haya sido objeto de aplicación durante un periodo de tiempo no la convierte, sin más, en transparente..."


       1.3 Sentencia Tribunal Supremo nº 642/2017, de fecha 24 de noviembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Ignacio Sancho Garballo.  Resultado: A favor del consumidor.


     "...De tal forma que, como afirma la sentencia 241/2013, de 9 de mayo : «[El control de transparencia] como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, esto es, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio', cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo...

     ...En las sentencias 464/2013, de 8 de septiembre , y 367/2017, de 8 de junio , hemos advertido que, en función de esa finalidad o razón de esta exigencia de transparencia, la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos su cumplimiento. 

     Es cierto que en la sentencia 171/2017, de 9 de marzo , declaramos que «en la contratación de préstamos hipotecarios, puede ser un elemento a valorar la labor del notario que autoriza la operación, en cuanto que puede cerciorarse de la transparencia de este tipo de cláusulas (con toda la exigencia de claridad en la información que lleva consigo) y acabar de cumplir con las exigencias de información que subyacen al deber de transparencia». Pero, como también hemos puntualizado en la sentencia 367/2017, de 8 de junio , lo anterior no excluye la necesidad de una información precontractual suficiente que incida en la transparencia de la cláusula inserta en el contrato que el consumidor ha decidido suscribir. 

     Pero tanto la suficiencia de la información precontractual como la que se aporte al tiempo de la firma del contrato, para que pueda entenderse cumplido el deber de trasparencia, está en función de otras circunstancias, como el que el consumidor sea una persona con conocimiento experto en este tipo de contratos. Así lo entendió la sentencia 367/2017, de 8 de junio , al exponer los límites del carácter vinculante de la sentencia que estima una acción colectiva en la que se pedía la nulidad de una cláusula por falta de transparencia, respecto de una acción individual posterior. .."



2. La importancia del perfil experto/inexperto financiero del consumidor.


   2.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 642/2017, de fecha 24 de noviembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Ignacio Sancho Garballo.  Resultado: A favor del consumidor.


     "...La sentencia ahora recurrida ha entendido que la condición de empleada de banco de la prestataria hacía innecesaria la información precontractual, y presume que, a la vista de la claridad de la cláusula, estaba en condiciones de conocer la existencia de la cláusula y cómo operaba o qué incidencia tendría en la determinación del interés. 

     Es cierto que un empleado de banca familiarizado con estos contratos, aunque tenga la condición de consumidor cuando concierta un préstamo hipotecario con un banco para financiar la adquisición de una vivienda, pues actúa en un ámbito ajeno a su actividad profesional o empresarial, precisa de menos información (sobretodo precontractual) relativa a en qué consiste y qué efectos tiene la cláusula suelo. 

     Pero, aunque no cabe descartar que en algún caso los conocimientos sobre la materia de una determinada clase de consumidores puedan justificar que la información que reciban sea menor, pues no resulta tan necesaria para conocer el contenido de la cláusula y, sobre todo, la carga económica y jurídica que representa, en este caso no es así. 

    En primer lugar porque la Audiencia parte de que no ha quedado acreditado ninguna clase de información previa antes de la firma del contrato, ni durante la misma, más allá de la lectura de la escritura por el notario; y, en segundo lugar, porque no consta que la actividad prestada por la demandante en el banco guardara relación con la contratación de este tipo de pólizas de préstamo hipotecario con interés variable y cláusula suelo. La demandante era gestor operativo en actividades ajenas a la concesión y contabilización de créditos hipotecarios y la entidad para la que trabajaba no incluía cláusulas suelo en sus préstamos hipotecarios...."


     2.2 Sentencia Audiencia Provincial de Salamanca nº 260/2017, de fecha 15 de mayo de 2.017, FJ 2º. Resultado: A favor del consumidor.

     “…Al respecto, la circunstancia de que el Sr. Matías sea diplomado en empresariales y contable en una empresa, no presupone que posea conocimientos financieros específicos en este ámbito, por lo que se trata de un dato no especialmente trascendente y apto para desvirtuar, por si solo, las consideraciones a las que se llega en la sentencia de instancia, y sin que el supuesto que nos ocupa guarde similitud con el precedente jurisprudencial de esta Audiencia que se cita en el recurso.”




3. La cualidad del consumidor ha de tenerse en el momento de la celebración del contrato.


    3.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 639/2017, de fecha 23 de noviembre de 2.017, FJ 2º. Ponente: D. Pedro José Vela Torres.  Resultado: A favor del consumidor.

      "...2.- Hecha esta aclaración, no ofrece duda que, a efectos del préstamo para la financiación de la construcción, el auto-promotor es consumidor, puesto que aunque aborde tareas que, en principio, se encomiendan a profesionales, como la gestión de la construcción de un edificio, no lo hace en el marco de una actividad empresarial, sino para la satisfacción de necesidades personales, en este caso las de acceso a una vivienda. No obstante, la cuestión que se plantea en el caso es que el prestatario no obtuvo el préstamo como autopromotor, sino como promotor, puesto que la finalidad en ese momento era construir para revender. 

     3.- Esta precisión temporal es decisiva, pues en materia de protección de consumidores los controles de transparencia y abusividad tienen que realizarse en el momento en que se celebra el contrato con condiciones generales, ya que afectan a la prestación del consentimiento ( arts. 1261 y 1262 CC y 5 LCGC). Máxime si, respecto del control de transparencia, que es el que se postula en la demanda para que se declare la ilicitud de la cláusula suelo litigiosa, hemos insistido en la importancia de la información precontractual ( sentencias 367/2017, de 8 de junio ; o 593/2017, de 7 de noviembre )..."


   3.2 Sentencia Tribunal Supremo nº 594/2017, de fecha 7 de noviembre de 2.017, FJ 4º. Ponente: D. Pedro José Vela Torres.  Resultado: A favor de la entidad financiera.


     "....Aplicación al caso. Ausencia de condición legal de consumidor en el prestatario. Vinculación funcional de la esposa 1.- En aplicación de lo expuesto, resulta claro que el Sr. Alfonso no intervino en la contratación del préstamo hipotecario como consumidor, puesto que lo hizo en el marco de su actividad empresarial y precisamente para refinanciar unas deudas de tal naturaleza, con la finalidad de unificarlas y poder sobrellevar mejor las cuotas mensuales de amortización. Como declara probado la Audiencia Provincial, las deudas refinanciadas mediante el préstamo litigioso no eran extrañas a su actividad empresarial, sino consecuencia de la misma, surgidas en el desenvolvimiento de dicha actividad mercantil. Por lo que no reúne tal cualidad legal de consumidor, conforme al art. 3 TRLGCU. 

     2.- En lo que respecta a su esposa, que también figura como prestataria, la cuestión es si intervino fuera de una actividad empresarial o profesional o si, pese a no ser ella quien desarrollaba la actividad para cuya satisfacción se solicitó el préstamo, tenía algún tipo de vinculación funcional (por utilizar la terminología establecida por el TJUE) con esa actividad. A tal efecto, la Audiencia Provincial ha considerado acertadamente que la Sra. Begoña no era ajena a las deudas que se refinanciaron con el préstamo hipotecario, porque debía responder de las mismas conforme a lo previsto en los arts. 6 y 7 CCom . 

     En casos como el presente, para resolver si la prestataria tenía vinculación funcional con la operación empresarial en cuyo marco se solicitó el préstamo, debemos tener en cuenta el sistema de responsabilidad establecido en los Códigos Civil y de Comercio para los casos en que uno de los cónyuges ejerza el comercio. El art. 6 CCom establece que «en el caso del ejercicio del comercio por persona casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas....Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el consentimiento de ambos cónyuges». Pero el artículo 7 del propio Código establece que «se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el artículo anterior cuando el comerciante ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición del cónyuge que deba prestarlo». Esta regla debe ser integrada con el art. 1365.2 CC , en relación a la responsabilidad de los bienes gananciales, conforme al cual «responderán directamente de las deudas contraídas: 2º en el ejercicio ordinario de la profesión, arte u oficio [...] Si uno de los cónyuges fuera comerciante, se estará a lo dispuesto en el Código de Comercio..."




4. Contratos mixtos o de doble finalidad.  El criterio del objeto predominante.



     4.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 224/2017, de fecha 5 de abril de 2.017. Ponente: D. Pedro José Vela Torres; en relación con STS nº 594/2017.  Resultado: A favor del consumidor


   "....3.- En fin, para determinar si una persona puede ser considerada consumidor a los efectos de la Directiva 93/13/CEE y del TRLGCU, en aquellas circunstancias en las que existan indicios de que un contrato persigue una doble finalidad, de tal forma que no resulte claramente que dicho contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el criterio del objeto predominante ofrece una herramienta para determinar, a través de un examen de la globalidad de las circunstancias que rodean al contrato -más allá de un criterio puramente cuantitativo- y de la apreciación de la prueba practicada, la medida en que los propósitos profesionales o no profesionales predominan en relación con un contrato en particular. 

    De manera que, cuando no resulte acreditado claramente que un contrato se ha llevado a cabo de manera exclusiva con un propósito ya sea personal, ya sea profesional, el contratante en cuestión deberá ser considerado como consumidor si el objeto profesional no predomina en el contexto general del contrato…”




5. La nulidad radical de la cláusula suelo y la imposibilidad de convalidar y/o moderar sus efectos. Teoría del mal menor.


     5.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 558/2017, de fecha 16 de octubre de 2.017, FJ 6º.  Resultado: A favor del consumidor



    "...La falta de transparencia de la cláusula suelo determina su nulidad absoluta por tener carácter abusivo. No es posible su convalidación. 

    No puede confundirse la evaluación de la transparencia de una condición general cuando se enjuicia una acción destinada a que se declare la nulidad de la misma con el enjuiciamiento que debe darse a la acción de anulación de un contrato por error vicio en el consentimiento. »Mientras que en la primera se realiza un control más objetivo de la cláusula y del proceso de contratación, en la segunda las circunstancias personales de los contratantes son fundamentales para determinar tanto la propia existencia del error como, en caso de que exista el error, la excusabilidad del mismo, y es necesario que el error sea sustancial por recaer sobre los elementos esenciales que determinaron la decisión de contratar y la consiguiente prestación del consentimiento. »Las consecuencias de uno y otro régimen legal son diferentes, pues el control de abusividad de la cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, en el que se inserta el control de transparencia, lleva consigo la nulidad de la cláusula controvertida, la pervivencia del contrato sin esa cláusula y la restitución de lo que el predisponente haya percibido como consecuencia de la aplicación de la cláusula abusiva, mientras que la anulación por error vicio del consentimiento afecta al contrato en su totalidad y las partes deben restituirse recíprocamente todo lo percibido de la otra en virtud del contrato, con sus frutos o intereses». 3.- Se trata de una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13 )… "

   …En el caso enjuiciado, la protesta por la inclusión de una cláusula de la que no se advirtió a los prestatarios, pese a su trascendencia, y la petición de que al menos se les reduzca el suelo al fijado en otros contratos de la misma promoción, incluso si se tratara de un vicio subsanable (que no lo es), no podría considerarse en ningún caso como una convalidación del contrato pues no constituye un acto inequívoco de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria…”


    5.2 Sentencia Audiencia Provincial de Zaragoza nº 710/2017, de fecha 15 de noviembre de 2.017, FJ 3º. Ponente: D. Alfonso Mª Martínez Areso. 


   "...No es este el caso, en cuanto no hubo una renuncia a hacer valer su derecho con conocimiento de la posible nulidad, sino, precisamente y conforme al tenor literal del documento suscrito, este partía de la validez de la cláusula y para mejorar la situación contractual del actor, "teoría del mal menor". En modo alguno la entidad demandada cuestiona, menos aún ante un órgano judicial, la eficacia de la cláusula de interés mínimo en el momento de suscribir el acuerdo novatorio, sino que se atemperan sus consecuencias a cambio de la imposición de la renuncia a reclamar en el futuro y por los intereses vencidos y abonados, cuyo final y definitivo importe no ha conocido el consumidor hasta la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la STS nº 123/2017, de 24 de febrero , que modifica la propia doctrina previa del Alto tribunal. Esto es, se trataba de una renuncia a una pretensión que solo posteriormente se fijó en los términos ya señalados, ineficacia ex tunc. Estima la Sala que no es este el supuesto en que el TJUE permite la aplicación de la cláusula nula a petición del consumidor y previa audiencia del mismo. La prueba de que no es este el supuesto es que son los actores, tras la firma del documento novatorio y con fundamento en la ineficacia de su precedente, los que interesan la ineficacia de ambos..."

     5.3 En el mismo sentido, SAP Salamanca nº 37/2017, 178/2017 y 393/2017.



6. En materia de costas. Criterio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas en relación con el principio de vencimiento  objetivo del artículo 394.1 L.E.C.



      6.1 Sentencia Tribunal Supremo nº 419/2017, de fecha 4 de julio de 2.017, FJ 5º. Ponente: D. Francisco Marín Castán.  Resultado: A favor del consumidor.


   "...Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 

     1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor. 

      2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas. 

     3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio. 

    4.ª) En el presente caso, además, la actividad procesal del banco demandado no se limitó a invocar a su favor la anterior doctrina jurisprudencial de esta sala sobre los efectos restitutorios derivados de la nulidad de la cláusula suelo. Muy al contrario, como con más detalle resulta de los antecedentes de hecho de la presente sentencia, antes de contestar a la demanda pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo, no solo a la restitución de lo indebidamente cobrado en virtud de la misma, y reiteró su petición de suspensión por prejudicialidad civil, interesó subsidiariamente el sobreseimiento del litigio y, para el caso de no acordarse este, solicitó la desestimación total de la demanda; al recurrir en apelación reiteró de nuevo su petición de suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil, pese a que ya había sido rechazada en la audiencia previa, e interesó la revocación total de la sentencia de primera instancia, es decir, no sólo del pronunciamiento que condenaba al banco a devolver todo lo percibido en virtud de la cláusula suelo; y en fin, al personarse ante esta sala, cuando todavía no se había dictado la sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , interesó la inadmisión del recurso de casación del consumidor demandante, pero insistió en esta misma petición de inadmisión, con carácter principal, incluso después de haberse dictado dicha sentencia y ser entonces ya evidente que el recurso de casación estaba cargado de razón y correctamente formulado..."




Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca

jueves, 16 de noviembre de 2017

Hipotecas MULTIDIVISA II: Criterio del Tribunal Supremo Sentencia nº 608/2017, de fecha 15 de noviembre de 2.017

Pasamos a exponer un resumen de la doctrina jurisprudencial recogida en la  reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil en pleno,  nº 608/2017, de fecha 15 de noviembre.

     Extraemos algunas conclusiones y fundamentos de la meritada STS nº 608/2017 que, a su vez, recoge el criterio del TJUE:

1 1. El préstamo hipotecario en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia 323/2015, de 30 de junio.


1.1    Lo anterior supone que las entidades financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa del mercado de valores. Pero no excluye que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados, representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia bancaria.

1.2    Asimismo, cuando el prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank.

22. Decisión del tribunal (II). El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.

2.1    En esta sentencia del caso Kásler, el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal del contrato de préstamo denominado en divisas.

2.2    También la STJUE del caso Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de préstamo denominados en divisas.

2.3    De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas, de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas:

2.4   En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del contrato.

2.5    Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato.

2.6    En síntesis, A las condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato.

33. Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios denominados en divisas no obsta a que el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.

 4. La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones generales tiene la información precontractual que se les facilita:

4.1    En concreto, la entidad no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.

4.2    Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos. Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50.

4.3    Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias que puede llegar a tener la materialización de este riesgo, sobre todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en la divisa.

4.4    La entidad tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes que tienen este tipo de préstamos. La fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. (Criterio acogido por nuestra Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, a la que hoy tengo el sincero honor de dirigirme, entre otras, en la SAP 385/2017).

4.5    Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del importe en divisa del capital pendiente de amortizar traía asociados otros, sobre los que tampoco se informó a los demandantes.

4.6    En síntesis, Si bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le informara, no ocurre lo mismo con los riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos.

5 5.   En la Sentencia 464/2014, de 8 de septiembre, declaramos que la lectura de la escritura pública y, en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el cumplimiento del deber de transparencia.

5.1    La intervención notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas predispuestas por el empresario o profesional ( en relación con la STS 367/2017)

66.  La posibilidad de cambio de divisa, aunque supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las cláusulas del préstamo hipotecario.

77.   Se declara la nulidad parcial del contrato, que supone la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo, que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.

La nulidad total del contrato préstamo supone un serio perjuicio para el consumidor.

Lo realizado en esta sentencia constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.




Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca


viernes, 22 de septiembre de 2017

IRPH entidades y la SAP Salamanca nº 390/2017, de fecha 5 de septiembre de 2.017.



    El IRPH son las siglas del Índice de Referencia de Préstamos Hipotecarios. Aunque el 90 % de las hipotecas tienen como referente para calcular las hipotecas el EURIBOR, una minoría de hipotecas firmaron otro índice: el IRPH, que fue muy utilizado por parte de las cajas de ahorros durante la expansión inmobiliaria.

 Este tipo de referencia, oficialmente denominado tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años para adquisición de vivienda libre, es la media aritmética simple de los tipos de interés medios ponderados por el saldo de las operaciones de préstamo con garantía hipotecaria a plazo igual o superior a tres años, para adquisición de vivienda libre, que hayan sido iniciadas o renovadas durante el mes al que se refieren los índices.

El IRPH ofrece tres modalidades diferentes: Bancos, Cajas de Ahorro y la totalidad de las Entidades.


  • IRPH de bancos: es la media de los préstamos a tres años concedidos por estas entidades.
  • IRPH de cajas de ahorro: se calcula según las ofertas hipotecarias de las cajas de ahorros.
  • IRPH del Conjunto de Entidades: se calcula teniendo en cuenta todas las entidades.


    Las variedades IRPH Cajas e IRPH Bancos dejaron de aplicarse, quedando proscritos en virtud de la DA 5ª de la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores, mientras que el IRPH entidades, que persiste a día de hoy, quedó amparado en principio por la Ley y sustituye automáticamente a los anteriores.

    La problemática, en torno al estado de la cuestión, podría concretarse en dos cuestiones:

   1. Los consumidores afectados vienen oponiéndose a la aplicación de este tipo de referencia (IRPH entidades) al considerar que el mismo es manipulable por dos motivos: los datos para efectuar su cálculo los facilitan las propias entidades y, por otro lado, se calcula con una media simple no ponderada. Por lo que, tiene el mismo peso y/o incidencia en el cálculo una CAJA de ahorros que una entidad financiera de un peso mucho más considerable, como pudiese ser el BBVA.

    2. El IRPH entidades resulta mucho más perjudicial para los consumidores que el EURIBOR, pues mientras el primero se encuentra actualmente en torno a 2% el EURIBOR se encuentra en negativo, en torno a -0,16%. El perjuicio económico aproximado, en una hipoteca media, es cercano a 200 euros mensuales.

  En la tarde de ayer, 21 de septiembre de 2.017, fue notificada a este despacho, que ostentó la dirección letrada de la parte actora, la Sentencia de la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, nº 390/2017, de fecha 5 de septiembre, pionera sobre esta cuestión.

   La demanda rectora fue dirigida contra el BANCO POPULAR S.A., quién, como en otros casos, incluyó en las condiciones financieras del préstamo hipotecario una cláusula de interés mínimo, coloquialmente conocida como cláusula suelo y, posteriormente, en la escritura de novación del préstamo hipotecario, modificó el tipo de referencia, que inicialmente era el EURIBOR por el IPRH Entidades, en perjuicio del consumidor.

   En definitiva, en el supuesto hoy analizado, la entidad financiera no se conformó con incluir una cláusula suelo en las condiciones del préstamo hipotecario, concretamente del 3,50%, sino, que a mayor abundamiento, modificó el tipo de referencia e incluyó el IRPH Entidades, es decir, la suma de otros dos puntos porcentuales, a fecha actual, al diferencial. Por lo que, para el caso de que el cliente tuviese un diferencial de 1%, en vez de abonar: 1% + Euribor = 0,84%, vendría abonando: 3,50% + IRPH Entidades: 2% = 5.50%; lo que supone una diferencia que supera los 300 euros al mes en concepto de intereses. 

   Los motivos que llevaron a la Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca a ratificar la Sentencia de Primera Instancia, que ya estimó íntegramente el escrito de demanda, anulando la cláusula suelo y el IRPH Entidades, son similares (en realidad, rozan la identidad) con los motivos de análisis de las cláusulas suelo. Es decir, comprobar si superan, o no, el doble control de transparencia, especialmente en relación con la comprensibilidad real y desde el análisis de los criterios establecidos en la ya celebérrima Sentencia del Tribunal Supremo nº 241/2013, de fecha 9 de mayo de 2.013.

En este sentido, entre otros razonamientos, la Sentencia concluye que:


 "...La Sala concuerda con la valoración de la prueba realizada por la juzgadora en el sentido de que la falta de oferta vinculante en la escritura de novación del préstamo hipotecario o de cualquier otra prueba o vestigio de información al respecto por parte del Director o empleados de la sucursal bancaria que permitieran al cliente demandante el conocimiento previo a la celebración del contrato del contenido y alcance de esa cláusula (art. 80.1 b. TRLGDCU), determina la ausencia de información suficientemente clara acerca de las consecuencias de su inserción en el contrato para el prestatario, en la línea de lo indicado por el Alto Tribunal en la STS, Sala Primera de 9 de mayo de 2013, apartados 225 y ss.)...


   ...La total ausencia de información precontractual sobre la inclusión en la  escritura de novación del índice de referencia IRPH, deja al cliente consumidor en  una situación de desequilibrio frente a la entidad, resultando obvias las asimetrías de información entre entidad prestamista y consumidor prestatario, sustrayéndole la posibilidad de advertir a priori la existencia y las consecuencias de la incorporación de ese índice frente al EURIBOR a un año pactado inicialmente en la escritura de préstamo hipotecario.


     CUARTO.- Con todo, la principal referencia para enjuiciar la nulidad o licitud  de la estipulación relativa al índice IRPH Entidades incorporada en la escritura de novación del préstamo hipotecario reside en la prueba de transparencia o control de comprensibilidad de dicha estipulación por parte del prestatario consumidor, pues el análisis de transparencia no termina con el control de incorporación (primer control de transparencia), siendo necesario examinar si la entidad predisponente ha realizado el esfuerzo exigible a la buena fe y a su diligencia profesional para hacer realmente comprensible la existencia, contenido y alcance de las cláusulas incorporadas en contratos no negociados con consumidores...

   ...Resulta entonces que, siendo el índice IRPH un elemento esencial del  contrato de préstamo de dinero, al incidir directamente en la configuración del tipo de interés remuneratorio o principal como precio/prestación a abonar por el prestatario,lo que debe controlarse en todo caso es la transparencia de dicha estipulación, toda vez que al ser un elemento principal del contrato no cabe someterla al control de contenido o abusividad. Como apuntó la STS, Sala Primera, núm. 705/2015 de 23 de diciembre, “No pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas con caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económicosobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio”


    Son estas, muy buenas noticias para los afectados por el IRPH entidades, quienes comprueban como unas pocas Audiencias Provinciales, especialmente valientes, como Álava, Alicante, Madrid y ahora Salamanca, respaldan esta tesis defendiendo los intereses de los consumidores. Todo ello, a la espera de que el Tribunal Supremo resuelva el primer recurso de casación que tiene sobre la mesa, y al que ha dado preferencia, atendiendo a la alarma social generada en torno a este conflicto. Un asunto que se inició en Donostia, el 29 de abril de 2.014, donde comenzó la batalla contra Kutxabank y en el que la Audiencia Provincial de Álava ya dio, por entonces, la razón al consumidor, siendo la primera Audiencia en hacerlo a nivel nacional.  

Esperamos y deseamos que pronto se sumen muchas más.


Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca