Pasamos a exponer un resumen de la doctrina jurisprudencial recogida en la reciente Sentencia del
Tribunal Supremo, Sala de lo Civil en pleno,
nº 608/2017, de fecha 15 de noviembre.
Extraemos algunas conclusiones y fundamentos de la meritada STS nº 608/2017
que, a su vez, recoge el criterio del TJUE:
1 1. El préstamo hipotecario
en divisas no es un instrumento financiero regulado por la Ley del Mercado de
Valores. Cambio en la doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia
323/2015, de 30 de junio.
1.1
Lo anterior supone que las entidades
financieras que conceden estos préstamos no están obligadas a realizar las
actividades de evaluación del cliente y de información prevista en la normativa
del mercado de valores. Pero no excluye
que estas entidades, cuando ofertan y conceden estos préstamos denominados,
representados o vinculados a divisas, estén sujetas a las obligaciones que
resultan del resto de normas aplicables, como son las de transparencia
bancaria.
1.2 Asimismo, cuando el
prestatario tiene la consideración legal de consumidor, la operación está
sujeta a la normativa de protección de consumidores y usuarios, y, en
concreto, a la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre
las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (en lo
sucesivo, Directiva sobre cláusulas abusivas). Así lo entendió el TJUE en los
apartados 47 y 48 de la citada sentencia del caso Banif Plus Bank.
22. Decisión del tribunal
(II). El control de transparencia de las cláusulas relativas a la denominación
del préstamo en divisa y al cambio de una divisa a otra.
2.1 En esta sentencia del caso
Kásler, el TJUE declaró la procedencia de realizar un control de
transparencia sobre las cláusulas no negociadas que regulan el objeto principal
del contrato de préstamo denominado en divisas.
2.2 También la STJUE del caso
Andriciuc, declara la procedencia de realizar el control de
transparencia a las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato y la
adecuación entre precio y retribución, por una parte, y los servicios o bienes
que hayan de proporcionarse como contrapartida, por otra, en los contratos de
préstamo denominados en divisas.
2.3 De acuerdo con estas sentencias del TJUE, no solo es necesario que las
cláusulas estén redactadas de forma clara y comprensible, sino también que el adherente pueda tener un conocimiento real de las mismas,
de forma que un consumidor informado pueda prever, sobre la base de criterios
precisos y comprensibles, sus consecuencias económicas:
2.4 En estas sentencias se ha establecido la doctrina consistente en que, además
del filtro de incorporación previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, a las condiciones
generales en contratos concertados con consumidores debe aplicarse un control
de transparencia, como parámetro abstracto de validez de la cláusula
predispuesta, cuando la condición general se refiere a elementos esenciales del
contrato.
2.5 Este control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer
con sencillez tanto la carga
económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el
sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere
obtener, como la carga jurídica
del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los
elementos típicos que configuran el contrato.
2.6 En síntesis, A las
condiciones generales que versan sobre elementos esenciales del contrato se les
exige un plus de información que permita al consumidor adoptar su decisión de
contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le
supondrá concertar el contrato, sin necesidad de realizar un análisis minucioso
y pormenorizado del contrato.
33. Que la normativa MiFID no sea aplicable a estos préstamos hipotecarios
denominados en divisas no obsta a que
el préstamo hipotecario en divisas sea considerado un producto complejo a
efectos del control de transparencia derivado de la aplicación de la
Directiva sobre cláusulas abusivas, por la dificultad que para el consumidor
medio tiene la comprensión de algunos de sus riesgos.
4. La jurisprudencia del TJUE, en aplicación de la Directiva sobre
cláusulas abusivas, ha declarado la importancia que para el cumplimiento de la exigencia
de transparencia en la contratación con los consumidores mediante condiciones
generales tiene la información
precontractual que se les facilita:
4.1 En concreto, la
entidad no explicó adecuadamente a los prestatarios que las fluctuaciones en la
cotización de la divisa extranjera respecto del euro no solo podían provocar
oscilaciones en el importe de las cuotas del préstamo, sino que el incremento de su importe podía llegar a ser tan
considerable que pusiera en riesgo su capacidad de afrontar el pago en caso de
una fuerte depreciación del euro respecto de la divisa.
4.2 Esa información era necesaria para que los prestatarios pudieran haber adoptado
una decisión fundada y prudente y pudieran haber comprendido los efectos en las
cuotas de una fuerte depreciación de la moneda en la que recibían sus ingresos.
Así lo declara la STJUE del caso Andriciuc, en sus apartados 49 y 50.
4.3 Un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz,
puede conocer que las divisas fluctúan y que, en consecuencia, las cuotas de un
préstamo denominado en divisa extranjera pero en el que los pagos efectivos se
hacen en euros pueden variar conforme fluctúe la cotización de la divisa. Pero no necesariamente puede conocer, sin
la información adecuada, que la variación del importe de las cuotas debida a la
fluctuación de la divisa puede ser tan considerable que ponga en riesgo su
capacidad de afrontar los pagos. De ahí que la STJUE del caso Andriciuc, en
sus apartados 49 y 50, exija una información adecuada sobre las consecuencias
que puede llegar a tener la
materialización de este riesgo, sobre
todo en los casos en que el consumidor prestatario no perciba sus ingresos en
la divisa.
4.4 La entidad tampoco informó a los demandantes de otros riesgos importantes
que tienen este tipo de préstamos. La
fluctuación de la divisa supone un recálculo constante del capital prestado. (Criterio
acogido por nuestra Ilma. Audiencia Provincial de Salamanca, a la que hoy tengo el sincero
honor de dirigirme, entre otras, en la SAP 385/2017).
4.5 Este riesgo de recálculo al alza de la equivalencia en euros del
importe en divisa del capital pendiente de amortizar traía asociados otros,
sobre los que tampoco se informó a los demandantes.
4.6 En síntesis, Si
bien el riesgo de un cierto incremento del importe de las cuotas de
amortización, en los casos de préstamos denominados en divisas o indexados a
divisas, por razón de la fluctuación de la divisa, podía ser previsto por el
consumidor medio de este tipo de productos sin necesidad de que el banco le
informara, no ocurre lo mismo con los
riesgos que se han descrito en los anteriores párrafos.
5 5. En la Sentencia 464/2014, de
8 de septiembre, declaramos que la lectura de la escritura pública y,
en su caso, el contraste de las condiciones financieras de la oferta vinculante
con la del respectivo préstamo hipotecario, no suplen por sí solos el
cumplimiento del deber de transparencia.
5.1 La intervención
notarial sirve para complementar la información recibida por el consumidor
sobre la existencia y trascendencia de la cláusula suelo, pero no puede por sí
sola sustituir la necesaria información precontractual, que la jurisprudencia
del TJUE ha considerado fundamental para que el consumidor pueda comprender las
cargas económicas y la situación jurídica que para él resultan de las cláusulas
predispuestas por el empresario o profesional ( en relación con la STS 367/2017)
66. La
posibilidad de cambio de divisa, aunque
supone un cierto mecanismo de limitación del riesgo de fluctuación en los casos
de previsible apreciación de la divisa en un futuro próximo, ni elimina los riesgos asociados a la
posibilidad de depreciación del euro frente a la divisa elegida, ni dispensa al
predisponente de sus obligaciones de transparencia en la información
precontractual que facilite a sus potenciales clientes y en la redacción de las
cláusulas del préstamo hipotecario.
77. Se declara la
nulidad parcial del contrato, que supone
la eliminación de las referencias a la denominación en divisas del préstamo,
que queda como un préstamo concedido en euros y amortizado en euros.
La nulidad total del contrato préstamo supone un
serio perjuicio para el consumidor.
Lo realizado en esta sentencia
constituye, en realidad, la sustitución de la cláusula abusiva por un régimen
contractual previsto en el contrato (que establece la posibilidad de que el
capital esté denominado en euros) y que responde a las exigencias de una
disposición nacional, como la contenida en preceptos como los arts. 1170 del
Código Civil y 312 del Código de Comercio, que exige la denominación en una
determinada unidad monetaria de las cantidades estipuladas en las obligaciones
pecuniarias, lo cual es un requisito inherente a las obligaciones dinerarias.
Aitor Martín Ferreira. Abogado de Salamanca
